〈談如何撰寫行政法論文和行政法考題作答〉蔡志方(國立成功大學法律學系教授) Ω 1 行政法論文的撰寫/ Ω 1-1 問題的思考與題目的選定/ Ω 1-1-1 問題的思考/ Ω 1-1-2 題目的選定/ Ω 1-2 論文架構的形成/ Ω 1-2-1 論文架構的基本形式/ Ω 1-2-2 前瞻性論文架構的展開/ Ω 1-3 理論性論文的撰寫步驟/ Ω 1-3-1 既有理論的批判/ Ω 1-3-2 創新理論的提出/ Ω 1-3-3 理論應用的論文/ Ω 1-3-4 參考文獻的搜尋與選擇問題/ Ω 1-4 實務性問題的撰寫步驟/ Ω 1-4-1 實務性問題的分析與選取/ Ω 1-4-2 單一性實務性問題的分析/ Ω 1-4-3 系列性實務性問題的分析/ Ω 1-4-4 實務性問題的批判與建議/ Ω 1-4-4-1 實務性問題的批判/ Ω 1-4-4-2 實務性問題的建議/ Ω 1-5 立法論論文的撰寫步驟/ Ω 1-5-1 實證法的批判與立法論分析/ Ω 1-5-2 實證法的批判與立法論建議/ Ω 1-5-3 外國立法例的參酌與界限/ Ω 2 行政法考題的作答/ Ω 2-1 行政法考題的思考與理解/ Ω 2-2 行政法考題的作答餘地/ Ω 2-3 理論性行政法考題的作答/ Ω 2-4 實例性行政法考題的作答/ Ω 2-5 理論性行政法考題的作答舉隅/ Ω 2-6 實例性行政法考題的作答舉隅/ 〈談如何撰寫行政法論文和行政法考題作答〉蔡志方(國立成功大學法律學系教授) Ω 1 行政法論文的撰寫 　　［Ω-001］撰寫行政法方便的論文，不僅是行政法學者(含行政法學方面的教師與研究生)的重要工作，更是一種天職。當然，研究生想要完成學位，撰寫專題研究(Seminar)的相關報告論文(Aufsätze; Abhandlungen)、學位論文(Dissertation)；教師必須撰寫取得教職所需要的專題論文或升等論文(Habilitation)。除此之外，作為一名行政法學者，撰寫行政法學相關的論文，也應該是一種樂趣與成就感的寄託，尤其是能夠寫出一篇至少是「前無古人」的創作，甚至是「後無來者」的曠世奇著或巨著，哪就更不虛此生了！畢竟三不朽(Three immortals)中，就包括立言，如果一本著作能同時立功、立德與立言，那就更屬功德無量了！ Ω 1-1 問題的思考與題目的選定 　　［Ω-002］想要撰寫一篇理想的行政法論文，最為初步、也是最困難的，恐怕莫過於「問題的思考」與「題目的選定」了！而前者，又是後者的前提！ Ω 1-1-1 問題的思考 　　［Ω-003］沒有「問題」的論文，根本不是「論文」！任何一篇「論文」，都必須要有「討論」的題目，當然是「值得討論」的題目。否則，根本稱不上是論文(就如同一場沒有議題的「會議」，充其量，只能說是「閒聊」或「抬槓」)。一篇值得討論的論文，必須也是一篇以值得「論辯」與「論證」的問題，作為撰述的「課題」、「客體」或「對象」的文章。 　　［Ω-004］一個「問題」，是不是「問題」，就在於它有沒有經過學者得仔細「思考」，並且值得「思考」的問題！值得思考的問題，可能只是作者自己仍不(太)清楚的問題，而想藉寫一篇文章來釐清！但這種「問題」，根本稱不上是學術文章上的「問題」！真正值得學者思考的「問題」，至少應該是多數人以為已經搞清楚的，但事實上根本還沒搞清楚，甚至可能還是一場誤解的問題。當然，最好的學術論文，應該是從來沒有人想過，但卻是大家應該仔細想清楚、弄明白的「題目」或者是大家雖然多絞盡腦汁在思考，但迄今卻仍無人可以想出理想答案的題目！例如：天公或玉皇大帝與天主或上帝，是否屬於同一個神？為何前者有生日，後者卻沒有？ 　　［Ω-005］學者撰寫的論文，最為忌諱的，就是自己從未思考過的問題。尤其是大家已經「長篇累牘」，而他只是為了「踵事增華」、人云亦云，浪費筆墨，只是以「編輯」的手法，將他人的文章「剪剪貼貼」或者將自己過去的作品，重新「冷飯熱炒」，甚至自己從未思考與動手，而是假手他人的「成果」，更屬於可悲的作品。因槍手可能在文章的偏僻角落，埋下一顆「不定時炸彈」，哪天拿來要脅這位「著作等身的學者、大教授」！畢竟，「我思，故我在」(Cogito, ergo sum; Je pense, donc je suis)！ 　　［Ω-006］話說：「問題總是常常來自於無問題處」！因此，學者必須在「不值得懷疑處，常保懷疑的心」！要培養多疑的學術能力，除了必須多讀書之外，還是要多讀書。但是，讀書不是一味的「朗讀」、「背誦」，而不「研讀」，因為「研讀」是讀書的同時，也在思考；研究必須既研讀，又同時思考、探究！所謂「學而不思則惘，思而不學則殆」！ 　　［Ω-007］問題的思考，通常來自於「問題的提出」(Fragestellung)，但真正的「提出問題」，則在於「對問題的思考」之後！兩者是「互為因果」與「循環」的「難兄難弟」！在通常的法學思考路徑上，是這樣的：先就一個主題(Theme; Thema)，研讀眾家學者的論述，觀察其中的異同。首先，就相異之處進行比較，從其「異端」中尋找所以有差異的可能原因，問題可能就隱藏在哪裡面！其次，則就相同之處進行比較，從英雄「所見略同」中尋找所以有相同看法的可能原因，而「可能的原因」，也可能有問題隱藏在該處！因為所謂的「英雄所見略同」的「共識」，究竟是睿智之見，還是「眾人皆醉的囈語式見解」？如果是後者，則有價值的問題，就在裡邊了！譬如：種人都患了「訴諸權威」的毛病，而人云亦云，將未盡妥當的說法，奉為「金科玉律」(golden rules)。其結果，學術問題就廁身其中了！因為所謂的通說(allgemeine Meinung)，並非經過眾家「苦思良久」、「千錘百鍊」的結果，而只是門派的傳承或「訴(假)諸權」的後果，其學術的「真理接近性」與「可批判性」是「論證的可靠性」，自然應該被存疑！例如：諸多法律制度或原則，在時空法則的剖析下，往往是不堪一擊的，但卻是長久以來被奉為圭臬的！至於那具有「先見之明」，卻「曲高和寡」，遙遠的將來要成為「通說」的「少數說」(abweichende Lehre od. Meinung)或有力說(herrschene Meinung)，就如同耶穌基督所曾經說過的，在故鄉與親朋之間，總是不受歡迎的！(請參見約翰福音第4章第4節；路加福音第四章第24節)。 　　［Ω-008］總之，行政法學問題的思考，必須是在沒有懷疑處懷疑，也必須像「瘋子」、「神經病患」一般，在沒有人思考之處，暗自思考，直到「豁然開朗」為止！以個人的經驗，就曾在看似沒問題的「擬制行政處分」問題上(請參見拙文，擬制行政處分制度之研究，東吳法律學報，第6卷第2期，頁145～192；論擬制行政處分與訴之利益，植根雜誌，第7卷第6期，頁1～10；怠為決定之訴願與擬制行政處分制度之存廢，法學叢刊，第38卷第4期，頁67～77)，從這顆笨拙的腦袋瓜中冒出了「遲到的行政處分」，而發現了「遲到的行政處分」的眾多問題與法理(請參見拙文，論遲到之行政處分，植根雜誌，第六卷第12期，頁2～16；遲到之行政處分面面觀，收於政大兩岸行政法學研討會集刊；遲到之行政處分與訴願決定在行政救濟制度上之地位，植根雜誌，第9卷第5期，頁1～10)！ Ω 1-1-2 題目的選定 　　［Ω-009］一旦我們對於特定的、有價值的行政法問題，真正深思熟慮、徹底想清楚之後，即可以針對該問題的核心(Kern)與適當的輪廓(Fragehof)，劃定「作戰範圍」、擬定「戰略」與「戰術」，而將「敵人」(論文要探討的對象)賦予一定的名稱，也就是「論文題目」的選定，予以最嚴厲的攻擊，直到它束手投降為止！ 　　［Ω-010］題目的選定，必須能清楚勾勒出主題的範圍，核心為何？外圍何在？題目必須新鮮，與眾不同，不至於與既有的問題產生混淆，但也不要過度花俏，而能恰如其分地彰顯其重點，絕不流於「老生常談」或「舊調重提」。主題名稱宜精簡，如無法簡約從事，則以副題方式加以縮簡，而不是擴張，才能「小題大作」、「探討深入」。否則，如果以副題擴張了主題論述的範圍(例如：論A―兼論B)，將打散了論述的重點與精彩度，不如將副題另啟一文論述或者改採「論A―以A1的討論為核心」！舉例言之：如果「論遲到之行政處分」的應論述範圍，可能仍稍嫌太廣，並非五萬字以內所得完稿，則將題目拆為「論遲到之核可行政處分」與「論遲到之駁回行政處分」二篇，或者是「論遲到之行政處分―以遲到之核可處分為探討中心」、「論遲到之行政處分一以遲到之駁回處分為探討中心」，則各篇必能在五萬字以內，盡情暢述、淋漓而快意，如同新民大師暢飲一罎大小適中的好酒一般，豈不妙哉！？ Ω 1-2 論文架構的形成 　　［Ω-011］在探討特定行政法問題的論文，「選定」了適當的「題目」之後，接著的重點工作，就是「論文架構的形成」。「論文架構」的好壞，就如同一棟高樓建築的基礎結構一般，會影響整棟建築的安全與美觀，也決定了一篇論文的成功與否。「論文架構的形成」，通常應包括「論文架構的基本形式」、「前瞻性論文架構的展開」。以下再簡要說明之： Ω 1-2-1 論文架構的基本形式 　　［Ω-012］通常「論文架構的形成」，基本上，都會包括「問題的提出」、「問題的內容與範圍」、「當前相關學術探討的回顧與評價」、「研究方法」、「問題內容的分篇與分章」、「各篇章問題的解析」、「相關學說的批判」與「結論」。 　　［Ω-013］就「問題的提出」(Fragestellung od. Problemendarstellung)，亦即問題意識的簡介，說明所以探討這個議題的背景、動機等，以作為讓讀者判別該論文的基本與初步價值。如果該論文所設的問題，只是「冷飯重炒」和「舊調重提」，就可能「了無新意」，缺乏學術的創新性(Innovation)或具有糾正向來錯誤的學術論文價值，頂多只能算是作者的「習作」(Practice)或「編輯之作」(compilation)而已！反之，如果該篇論文探討的問題，屬於「前無古人」的新發現，則將屬於具有重大意義的創作！ 　　［Ω-014］就「問題的內容與範圍」來說，一方面涉及探討議題的實質內涵，包括其廣度與深度；另一方面，則用以與其他可能的議題相區隔。如此，就可以凸顯該研究議題的特異性與價值性。 　　［Ω-015］就「當前相關學術探討的回顧與評價」來說，在於張顯本篇研究的推陳出新、新穎性與創意性，也避免自己流於「閉門造車」、「夜郎自大」的象牙塔內，甚至是「拾人牙慧」，而竟渾然不知！另一方面，也彰顯任何法學議題的「傳承性」(Succession; Nachfolge)與「繼往開來」，甚至減少「思維能量」的浪費，在他人既有的成果上，更為發揚光大！畢竟絕大部分的法學創作，多不是「開天闢地」是的「破天荒」創舉，而只是在前人的基礎上，更進一步而已！所謂的「法學上(重大)發現」(die (große) juristische Entdeckungen)，其實也不過是一種誇大的形容詞，用以彰顯「偉大」法學家的重大「躍進」(Vorsprung)而已！ 　　［Ω-016］就「研究方法」而言，在於確保相關學術研究的科學性(scientifically; Wissen-schaftlichkeit)，讓他人對於本研究成果，嗣後可以根據作者原先公開的「研究方法」，進行追索與驗證，猶如自然科學的實驗性驗證一般，而不致流於「幻想」、「恣意」與「莫須有」的獨斷式之「亂章雜文」！ 　　［Ω-017］就「問題內容的分篇與分章」來說，任何法學領域裡的學術性議題，其闡述斷不可能如同自然科學上的方程式(例如：愛因斯坦的E=mc²)，而必須有理論根據、有層次、有條理地，去解說一個原理或原則，才能讓別人「知其然」，並理解它的「所以然」，並進一步說服他人接受其說法，在行政法學的議題上，「問題內容的分篇與分章」，就在於達成這項目的。 　　［Ω-018］接續上面的「問題內容的分篇與分章」，之後的「各篇章問題的解析」，就是在具體實現「問題內容的分篇與分章」的初始與根本目的。如果只有「問題內容的分篇與分章」，而無「各篇章問題的解析」，則「問題內容的分篇與分章」的初始與根本目的，就根本無法達成。 　　［Ω-019］在「各篇章問題的解析」階段，一篇行政法學論文的價值，如果不是後述的「前瞻性論文」，而只是一篇「後進性論文」，則與該篇論文議題有關的既有「相關學說」，自然應有所回顧與回應，以表示本文的論述，不是「閉門造車」或「夜郎自大」的「孤芳自賞」。好的、值得參考的既有文獻，應該有所引述，並不吝指出其出處；對於值得作為批判的既有文獻，也不必因基於師門、同儕或為了升等、或申請研究補助，可被該「被批判者」所審查、可能被報復，而有所顧忌，提出善意的批判，才能促進法學的良性發展！當然，一篇法學論文最重要之處，就是必須有自己的見解，不管是獨到的見解，還是「英雄所見略同」的共識性見解，應勇於提出，而不要藏私或藏拙！ 　　［Ω-020］最後，一篇學術性的法學論文，如果沒有「結論」，而只有問題的提出，當然也不算是一篇完整的法學作品了！不過，結論必須是具體的、有論證的、有宏觀的看法與微觀的見地的！結論的獲得，必須在「問題的提出」、「問題的內容與範圍」、「當前相關學術探討的回顧與評價」、「研究方法」、「問題內容的分篇與分章」、「各篇章問題的解析」與「相關學說的批判」間，形成有機的、綿密的因果關係，以及最重要的、最有價值的、足以「解決問題之方法」的提出！ Ω 1-2-2 前瞻性論文架構的展開 　　［Ω-021］如果一篇行政法學論文，不僅足以解決既存的行政法問題，而且足以解決該問題的方法被提出之前提出，甚至是一篇具有「洞燭機先」，具有「先知」的眼光，見微知著、預知即將發生的重大法律問題，而能夠未雨綢繆，提出可行的預防性策略者。前者，即屬於「微觀的前瞻性行政法論文」(例如：行政訴訟管轄恆定的例外、共同管轄―一個行政法上特有的制度)。後者，則屬於「巨觀的前瞻性行政法論文」(例如：時空法則的建立與在行政法上的應用、原因遮斷理論在行政法上的運用)。 　　［Ω-022］通常「前瞻性的論文」，特別是「巨觀的前瞻性論文」，不僅其提出甚為困難，容易被忽視或者不被重視，甚至被冷嘲熱諷、視為「杞人憂天」或「癡人說夢」，常常無法於作者生前被重視與探討，而必須於作者百年後，甚至是千年後，才被當「神說」一般拿出來「膜拜」，或者是當作「傳說」與「古董」棄置！ 　　［Ω-023］關於「前瞻性的行政法學論文」，詳可參考個人近年來所撰寫的有關時空法則的系列論文：《法律時空異質論》、《法律時空「雜籽」論》、《法律上時間不守恆定律論》、《不同時區時效消滅之判斷基準論》、《日光節約時間之時效影響論》、《時地禁止原則論以「逆襲式」調漲房屋稅之合法性》、《法學著作之發明專利能力論》、《時空法則下之因果關係論》、《「浮動領土」與「領土延伸」之時空準據法論》、《再論時空法則》、《在途期間的時空法則》、《土地及附著物的時空法則》、《實體失權的時空法則》、《例假日的時空法則》、《彈性上班的時空法則》、《Patrimonial Sea與Matrimonial Sea的時空法則與南海諸島的權利歸屬》、《國土變遷的時空法則》、《時區調整的時空法則》、《時空法則與地球科學》、《地球時間與宇宙時間調整的時空法則》、《地心時間與地表時間的時空法則》、《太空旅行及居住的時空法則》、《星際旅行的時空法則》、《星際移民的時空法則》、《論異星系的時空法則》、《論恆星、彗星、流星、行星、衛星與地球間的時空法則》、《論光速與超光速的時空法則》、《論地球南北兩極的時空法則》、《論陸運科技安全的時空法則》、《論海運科技安全的時空法則》、《論空運科技安全的時空法則》、《歷史的時空法則》、《論法律效力的時空法則》、《論行政法上事實與法規判斷基準時之時空法則》、《論時空法則在行政法上之運用》、《從宇宙膨脹論與時空法則，論星系飛行之安全》、《從時空法則，論「台獨」與「獨台」能否時效取得》、《高雄旗津區設為離島免稅區方案可行性之法律分析》、《從時空法則與法律三度論，論黨產條例之合憲性》、《論社團年資處理條例第五條第一項期限規定之法律性質》、《從時空法則，論法律不溯及既往原則及其界限》、《從時空法則，再論真正溯及既往》、《論法律能否溯及既往成為特別法》、《從時空法則，論禁止真正溯及既往之法理基礎》、《論「過渡期間條款」與解決新舊法競合之法理》、《論「刑訴施行法」第7條之11，是否違反禁止溯及既往原則》、《與古為新：從吳經熊的法律三度論，到時空法則的路徑》、《論在途期間之新義與決定之新基準》、《從時空法則，論行政訴訟審判籍之配置》、《論跨轄區共同處分之訴願與行政訴訟管轄》、《論超越時空的宗教法則―時空法則完結篇》。 Ω 1-3 理論性論文的撰寫步驟 　　［Ω-024］理論，既不可以不顧現實，但又不能拘泥於現實，為現實所束縛、綁架，而無法自拔，中就屈服於現實環境之下！理論的價值，常常寄託於理想。但是，大多數人並無偉大的理想，而僅有「不切實際的庸俗奢望」(如中威力彩、樂透頭彩、發大財、當大官或升官、同時擁有世界名校的數個博士學位……..)！ 　　［Ω-025］行政法學的理論性論文，在於解決將來可能會面臨，但不一定真的會發生的行政法問題。理論性的行政法論文，不同意英國霍根的「科幻小說」和吳承恩的「西遊記」，不能無的放矢、憑空想像、捏造無窮盡的虛幻，而必須在無限可能的土壤上，勤奮耕耘、栽種，以求得具體的豐碩成果！ 　　［Ω-026］如果行政法學的論文，屬於「理論性論文」，則其步驟應包括：「既有理論的批判」、「創新理論的提出」、「理論應用的論文」與「參考文獻的搜尋與選擇問題」。以下再簡要說明之： Ω 1-3-1 既有理論的批判 　　［Ω-027］理論性行政法學的論文，如果是屬於既有理論的批判，免不了必須要對於所有的、現有的、與本論文相關的文獻所呈現的理論，作一番完整的、充實的與徹底的梳理、檢討與批判，而將其中的得與失，都作客觀與公平的討論。 　　［Ω-028］批判，應該是善意的、具有建設性的批評與判斷，不能流於純意識形態的、武斷的、擅斷的與惡意的、毫無建設性的摧毀性謾罵或詆毀。所謂「非常的破壞於先」，必須繼之以「非常的建設於後」，才是學術性論述的本分。 　　［Ω-029］對於具有理論缺失的指陳，本身也是一種學術上的貢獻與功德。真正的學術理論，必需有容許被批判的雅量！不允許被善意與合理批判的「論說」，就稱不上是一種健康與正常的「理論」，而是「教條」、「禁忌」(Taboo)與獨裁者的「遮羞布」或者是「屠刀」！只允許自己據以批判、討伐別人、殘害他人，而不允許他人懷疑與置喙，別人連「遠觀」都不行，更不用說「近狎」了！如果一份學術論著要列為「國家機密」、要「封存」60年，則它根本不可能是一份學術理論的作品啦！ 　　［Ω-030］關於既有理論的批判性論文，詳可參考卓文，從時空法則，論禁止真正溯及既往立法之法理基礎(On the Jurisprudential Foundation of Non-Retroactivity of Law According to the Rule of Time and Space)，法學叢刊，第66卷第2期，頁1-34(2021.4; 法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/pl_article.aspx?AID=P000249575))。 Ω 1-3-2 創新理論的提出 　　［Ω-031］理論性行政法學的論文，如果是屬於創新理論的批判，其實，也不是「開天闢地式」的「無中生有」(Alles aus Null)，而是對於具有理論的批判之餘，提出建設性的、彌補性的、或救助性質的理論，免不了必須要有「別開生面的論述」、「前所未有的說詞」！因此，創新理論的提出，其所以屬於「創新」，除了批判、否定既有的舊理論之餘，當然必須同時端出「新菜單」與「新鮮可否的牛肉」。因此，創新理論的提出，必須針對要解決的問題，仔細分析既有理論的不可行、無效率、欠缺合理性等等，而提出一份相較之下，具有高度可行性、具有高效率與極度的合理性，針對舊方案能夠取而代之的方案。 　　［Ω-032］屬於創新理論的批判性論文，詳可以參見拙文，論法律能否溯及既往成為特別法，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023969)與論我國撤銷處分訴願與訴訟之延宕效力，法學叢刊，第67卷第3期，頁31-68(https://www.lawbank.com.tw/treatise/pl_article.aspx?AID=P000250772)。 Ω 1-3-3 理論應用的論文 　　［Ω-033］理論性行政法學的論文，當然也屬於「理論應用的論文」。因此，一開始，可能純屬「紙上談兵」，而只是作者心中丘壑的「練兵術」，它是否真正可行，當然還需要有真正的、現實的「練兵場」與「勇士們」來演習一番，而那指揮官，就是提出新理論的作者；戰略與戰術操典，就是他的新理論著作！ 　　［Ω-034］「理論應用的論文」，必須具體提出該理論可以實際運用的場域、條件等。對於可預見的成果，也必須有所評估與指陳，以供他人(特別是當權者)考量與評斷是否採取他的新方略。 　　［Ω-035］「理論應用的論文」，必須同時容許他人進行合理的調整。當然，自己在觀察該理論述之實驗過程中，可能顯現出來的不足、缺陷、水土不服等，也必須有「過，則勿憚改」的勇氣與雅量！ Ω 1-3-4 參考文獻的搜尋與選擇問題 　　［Ω-036］「理論應用的論文」，也免不了的是，必須搜尋充分而完整的參考文獻，以免「閉門造車」與「師心自用」。當然，參考文獻也僅止於參考，所以必須做適當的選擇，而非「照單全收」。否則，根本不可能成就為一份可靠的、漂亮的「理論應用的論文」！ 　　［Ω-037］「理論應用的論文」的參考文獻，可能汗牛充棟，甚至浩如煙海！可能窮個人的畢生精力，都無法得其一、二。因此，只能盡心、盡力，並誠實面對，秉持「知之為知之，不知為不知」，確實親躬熟讀者最好，間接引述的，千萬不要佯稱「親眼目睹」；更不需要羅列過多無用、未親眼目睹與精讀的文獻，以免成為「過度的裝飾」或流於「暗夜路中吹口哨」的「自我壯膽」！ Ω 1-4 實務性問題的撰寫步驟 　　［Ω-038］如果是要撰寫一篇「實務性的論文」，則其撰寫步驟就與上述的理論應用的論文」之撰寫，有些不同。可能涉及「實務性問題的分析與選取」、「單一性實務性問題的分析」、「系列性實務性問題的分析」與「實務性問題的批判與建議」等層次的問題。以下逐一加以說明： Ω 1-4-1 實務性問題的分析與選取 　　［Ω-039］一個國家在行政法領域裡的實務性問題，可以說是「千頭萬緒」、「俯拾皆是」或「不勝枚舉」。因此，一個行政法「學者」如果想從事「實務性行政法問題」的研究，並不是不可以或者一定無法勝任，而是可能面臨到如何在有限的時間裡，去挑選「具有意義」的「代表性」的實務問題來探討與研究。 　　［Ω-040］首先，行政法的實務性問題，不是要學者去單純「了解」實務界存在哪一些問題的實存面(being; Sein)或現實面(Reality; Wirklichkeit)，而是希望他能挑出實務家因為「只緣身在此山中」，而「不識廬山真面目」一般，雖然天天焚膏繼晷的在處理實務問題，卻不一定能掌握渠等的類型化(Catalogalisation; Typisierung)，更不一定知道「日日所由」的例行公事，常常只是「知其然，而不知其所以然」，甚至違背了「事理法則」(Natur der Sache)，而不自知！學者如果想研究、探討行政法的實務性問題，最大的可能貢獻，應該就在於能替實務家找出具有類型化意義，尤其存在欠缺事理一貫性，甚至是前後不一，忽而如此，忽而又不如此的「顛三倒四」、「隨興的」行政措施。 　　［Ω-041］其次，學者(理論家)探討行政法的實務性問題，應該從眾多相關案例中「分析」其共通性、類似性的問題，而從中「選取」最具代表性、問題意識與價值的案例，再度從中進行「法理的分析」，以求得具有普世價值的實務案例，從中挖掘具支配性的理論，以協助實務加「言必由衷」，而不致於「語無倫次」。 　　［Ω-042］舉例言之，過去我國的普通法院與行政法院的實務，將民法上相鄰關係中的「時效取得地役權」，如同「錦瑟無端五十弦，一弦一柱思華年」般，被當然的挪移適用於「既成巷道」上的「公共地役關係」，行之數十年，行程判例，並構成行政函釋的基礎，廣泛拘束人民，甚至剝奪人民的財產使用與管理權，明顯牴觸了憲法第15條保障人民財產權的規定，卻未見有學者提出批判，甚至連提出質疑的都沒有。個人「初生之犢不畏虎」，曾鼓起愚勇，於1981年以一位研究生的卑微身分，撰作我國第一篇批判這種似是而非、積非成是的實務見解，發表《論公共地役權與既成道路之準據法》，於臺大法律服務社《法律服務》，第20期，頁1～20；終於成為15年後的1996年4月12日釋字第400號解釋的理論基礎。 Ω 1-4-2 單一性實務性問題的分析 　　［Ω-043］行政法的實務性問題，也有可能是屬於單一性問題的個案(individual case; Einzelfall)問題。該個案問題，通常是第一次出現，前所未見，如同大姑娘上花轎(頭一遭)，不知如何處理是好的問題。這種單一性實務性問題的分析，只有仰仗學者從外國法制、學說或實務先例的處理，去做「他山之石的攻錯」或者「上窮碧落下黃泉」式的法理尋覓，當然不能流於「邯鄲學步」或「逾淮之橘」的地步，而應該協助尋找一條脫離泥淖的「出路」(Ausweg)或提供一盞擺脫暗黑世界的「明燈」！ 　　［Ω-044］舉例言之，2014年7月31日～8月1日，發生於高雄市前鎮區與苓雅區的「高雄氣爆事件」，造成為數不少的人員傷亡與房屋、車輛與道路設施等的重大損害。當時高雄市政府與社會輿論，普遍將肇事責任一致指向李長榮化工與華運倉儲！個人基於多年前受經濟部能源委員會委託，研究地下高壓氣體導管安全規範法制的經驗與近年來對時空法則的鑽研心得，率先提出高雄市政府應為該事件負全責的特殊見解。雖然未完全被第一審判決所採納，但終為該事件的第二審與第三審相關判決所採納。雖然，個人的相關論文只是對於單一項實務問題進行分析，但是在科技安全法的領域，仍具有一定的長遠與擴散性意義，應不容否認。 　　［Ω-045］關於該事件的個人相關論述，請參見拙文，從科技安全法觀點，論高雄氣爆事件之法律責任與防免機制，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023471)；再論高雄氣爆事件―以中油有無協力義務談起；法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023474)；又論高雄氣爆事件―以高雄市政府能否代位理賠為中心；法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023501)；高雄氣爆事件之因果關係論，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023602)；解構高雄氣爆法律責任之迷思，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023796)；「捨我其誰」新定義：評《高雄地方法院104年度重訴字第393號》高雄氣爆民事判決，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023798)；論高雄氣爆高雄市政府「代位求償」所衍生之法律問題，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023799)；論時空法則下之因果關係，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023623)。 Ω 1-4-3 系列性實務性問題的分析 　　［Ω-046］行政法的實務性問題，也有可能是屬於「系列性問題」(Serial cases; reihe Problemen)的「通案」(general or a series of cases; generalle Fällen od. eine Reihe von Fällen)。通常屬於行政法實務性的通案問題，常常是影響重大、深遠的陳年舊問題，經過多年的歷練、經過世道人心的考驗雨洗禮後，終於為有心人所關懷，一躍而上，成為「眾矢之的」、眾議的焦點！ 　　［Ω-047］系列行行政法實務問題，其特色不僅在於相關問題案例眾多，而且所涉及的問題，常常是連續性的一大串。然而，其中必然有屬於核心的、有屬於週邊與鄰接的問題，但是具有緊密的關聯性，足以牽一髮而動全身的系列現行政法實務問題，例如由一項是否屬於行政處分的實務問題，將引發與衍生出一系列的程序法與實體法、責任法與舊技法，甚至是執行法的問題。 　　［Ω-048］通常系列性行政法實務問題，其解決與處理的步驟，與伐木原則的「先其易者，後其節目」者不同，必須先解決其核心難題，然後周遭的環節性、簡易性問題，自然就可以迎刃而解。 　　［Ω-049］個人過往對行政救濟(包括訴願及其先行程序與行政訴訟制度)問題的系列研究與論述，即屬於上述類型的探討。這類問題的探討，需要的時間較長，但是卻比較具有體系性，對於嗣後撰寫相關的專論書籍，甚至是教科書，可謂幫助甚大。因此，對行政法學者來說，沒有寫過百篇以上的系列論文，是否有資格撰寫教科書，委實是不無疑問的！ Ω 1-4-4 實務性問題的批判與建議 　　［Ω-050］學者對於行政實務與司法實務性問題的批判建議，並不是特意給行政實務機關與司法機關找麻煩或者難堪，而是協助他們進步與反省，應該是「友善的」、「健康的」，而且具有高度助益性的。不但不構成妨礙公務與影響審判獨立，反而是「良師益友」(amie de curia ou de administratio)，足以促進行政與司法的進步，也是以「公益代表人」的角色，代替全民監督行政權與司法權的正確與正面的行使。 Ω 1-4-4-1 實務性問題的批判 　　［Ω-051］關於司法實務問題的批判，已經公布的判決書，任何人都可以檢視、研究、分析與批判，絕對無礙於司法審判的獨立行使。所以，前此司法院長許宗力決定責成各級法院院長或者是他指定的庭長，以每個月對所屬法官已經公布的判決書抽閱一件，進行審查，以作為提升司法品質建議之用，當然具有正面的意義。至於法官的前面性反彈，未免有過度反應之嫌！就如同學者的著作，尤其是學位論文與升等著作等，更應公開讓同儕有機會進行批判機會，以促進學術的進步。只是如果是單獨由具有司法行政監督權與考績權限的院長來執行，難免會被不當的懷疑是否要「秋後算賬」或藉機「干預審判」。因此，院長抽閱後的判決書，最好能夠再委請專家、學者進行鑑定，以昭公信！ 　　［Ω-052］不過，值得討論的是，實務性問題的批判，其方法與標準為何，才是我們應該關心的重點。就是實務性問題的批判，其方法與標準個人認為如下： Ω 1-4-4-2 實務性問題的建議 　　［Ω-053］最後，也相當值得關懷的是，於實務性問題的批判之後，如何形成「友善的」、「健康的」，而且具有「高度助益性」的建議？以何種方式、途徑進行建議？並以具有如何的拘束力？對何等人員提出建議？等等問題。 　　［Ω-054］就以何種方式提出建議來說，基本上當然可以是多元的，只要能確實將建議傳達給想要傳達的人那邊就可以。不過，所謂的「傳達」(Transmission; Übertragung)，必須能夠確實達到想要傳達的人的內心、思想中才行，而不是以例行公事，將相關文本寄到相關單位查收即可。因此，如何讓相關人員真正知悉，就必須讓他們確實理解、認識與認同。所以，最有效與最適當的方式，應該是學術研討會或雙邊座談，將彼此間認知的落差攤出來，進行溝通、交流，甚至是辯論，好讓雙方獲得真正的共識。 　　［Ω-055］就以何種途徑進行建議來說，如同上述的關懷點，如何能將建議確實傳達到想要傳達的人的內心、思想中，才是重點。因此，傳達建議的途徑，究竟是要從上而下，還是由下而上，就必須以該建議要針對何人，以及對於該等人具有如何的拘束力，而被傳達有關。如果這種建議，必須透過單位領導者，以「上命下達」的方式傳達，則當然應該經過該單位的領導層級進行。反之，如果這種建議可以直接傳達到最基層，則直接向最基層人員傳達即可。不過，通常在行政體制內盛行「上命下達」的體制，而在司法機關雖然基於「審判獨立原則」運作，但是法律見解的統一與一致，對於法的安定性、平等原則的落實於司法權威的建立及鞏固，具有深層的意義。因此，對司法機關的建議，最好能夠讓所有司法人員參與最好！ 　　［Ω-056］就以具有如何的拘束力提出建議來說，一個學者對實務問題進行研究，然後發現有值得變更之處，並具體提出建議。當然是希望該相關實務作法能立即變更(從善如流、劍及履及)(相關的事的適例，請參見對於學術機構研究人員報假帳引發的軒然大波下，個人提出的論文，《論大學執行研究計畫教師之法律地位》，載於：大學教師不實核銷計畫經費之可罰性問題，台灣法學雜誌，第204期，頁87～101(2012.7.15)；台灣法學雜誌特刊，頁24～39；69～71；86～88(2012.8)(本文見解經2014年6月24日最高法院刑庭庭長法官聯席會議，採為統一見解)。因此，最好的方式，當然是能將建議的內容，以具有高度拘束力的方式，傳達給相關人員。是以，在行政體系，最好能夠透過諸如修法、訂頒或修改法規命令或者訂定行政規則方式，來達到拘束機關上下的效果。至於對司法體系，最好方式是修法，如果修法緩不濟急的，可以透過大法庭和大法官的統一解釋法律、命令等方式進行，來達到該建議的落實。 　　［Ω-057］最後，就以對何等人員提出建議來說，雖然前面的說明中，已經間接觸及這個問題，但如更確切地說，為了要讓相關機關能夠確實根據建議，改變行使職權的方式、態度，甚至是心靈默契，當然有關人員都必須知悉、認識與認同建議的內容，而在行使職權的各階段，都能將建議的內容化為具體行動，融入相關的行為與決策中。因此，具體建議的對口單位，當然是所有相關的人員，尤其是具有關鍵性決策的人。此外，對於嗣後對之具有監督權的人，當然也應該算入，才不至於功虧一簣！ Ω 1-5 立法論論文的撰寫步驟 　　［Ω-058］就「立法論論文」的撰寫，可能是要對一個新法案的提出，而必須先有一個說帖的理論基礎與具體的規範條文建議。因為涉及「無中生有」或「開天闢地」的創造新局，所需的基本理念與具體步驟和方法，即必須完整的提出。 　　［Ω-059］其次，另一種撰謝「立法論論文」的契機，可能是要對既有法規的修正，提出其可能方向與立論基礎。此時，針對需要「除舊佈新」、「改頭換面」的既有法規，何以必須變更？哪些部分必須變更？如何變更？根據什麼立法例來變更？還是要創設前所未有的規範模式與具體條文？這些都要以實證法的批判有關，以下將進一步做更深入的論述。 Ω 1-5-1 實證法的批判與立法論分析 　　［Ω-060］如上所述，撰寫「立法論論文」，如果是涉及既有法規的修正，則難免必須先對既有的實證法有所批判；而批判之前，當然必須先對該實證法進行「立法論」(legislative Theory; Gesetzgebungslehre)的分析。 　　［Ω-061］所謂「立法論」的分析，在步驟上，還必須先就相關實證法做釋義學與體系正義的理論對照分析與探討；之後，並從「法生態學」與「社會環境學」的觀點，進行深入而完整的檢視，以獲取該現行法所存在的各種可能缺漏。然後，才能進一步進行妥適的批判與改善的建議(詳見下面說明)。 　　［Ω-062］在「立法論」的分析，必須同時觀照與關懷「立法的目的論」(theologische Lehre der Gesetzgebung)與「立法的技術論」(Technikslehre der Gesetzgebung)。就「立法的目的論」而言，它常常涉及社會層面與政治層面的彼此糾葛。前者，是實證法對社會的規範產生的實際影響與回應；後者，則因為政治層面中，執政當局與選民對執政當局的反應。在一個民主國家，人民在社會中的切身感受，常常會在選舉時期，甚至在任何的政治性動盪階段中，成為酵素，具有發酵和催化的作用，任何想獲得執政權者(政黨和政治勢力)，自然不能視而不見，而無動於衷。抑且具有高度政治敏感度的政治家和政客，不僅常常會借(藉)力使力，甚至會「興風作浪」，引領、創造政治議題，讓選民(人民)成為他攻擊執政黨(者)的無形武器。在一個法治(法制)國家，要提供想爭取執政者最好的武器，就是分析既有制度的(重大)缺失，而這又以立法論(立法理論與立法技術)分析現行法，最為具體可行，而不至於成為空洞口號，無法有效遊說眾人，甚至堵住現存勢力的反駁與反撲！ 　　［Ω-063］屬於「立法論的論文」，詳可參見拙文，論終止動員戡亂時期之宣告，動員戡亂時期臨時條款之廢止與中華民國憲法增修條文之公布施行，司法周刊，第520期第2版，收入：李念祖編，從動員勘亂到民主憲政，頁25～30，民主基金會(1991.11)；論行政處分之存在與訴願之提起－訴願法第二條第二項與第九條規定間之齟齬，憲政時代，第16卷第2期，頁80～84；從司法的現代化，論我國憲法關於司法制度的改革方向，律師通訊，第139期,頁30－43；論行政訴訟過量與行政法院負擔過重之原因及解決之道，植根雜誌，第7卷第3期，頁22～40；司法院「法官法草案初稿」試評（上），植根雜誌，第7卷第11期，頁25～40；司法院「法官法草案初稿」試評（下），植根雜誌，第7卷第12期，頁1～5；從人性尊嚴之具體化，論行政程序法與行政救濟法之應有取向（上），植根雜誌，第8卷第1期，頁1～12；從人性尊嚴之具體化，論行政程序法與行政救濟法之應有取向（中），植根雜誌，第8卷第2期，頁1～20；從人性尊嚴之具體化，論行政程序法與行政救濟法之應有取向（下），植根雜誌，第8卷第2期,頁1～21；從大學之任務，論私立大學之學術自由與應有之制度，憲政時代，第17卷第4期，頁32～38；論訴願在我國行政救濟制度上之地位（上），植根雜誌，第8卷第7期，頁1～17；論大學教師升等審查制度之改進，師說，第48期，頁6～9；論訴願在我國行政救濟制度上之地位（中），植根雜誌，第8卷第8期，頁1～15；論訴願在我國行政救濟制度上之地位（下），植根雜誌，第8卷第9期，頁1～15；訴願法修正草案之研究（上），植根雜誌，第8卷第10期，頁1～20；從立法裁量權之界限，論國家賠償法第十三條之合憲性，立法院院聞月刊，第22卷第11期，頁30～36；訴願法修正草案之研究（中），植根雜誌，第8卷第11期，頁1～15；訴願法修正草案之研究（下），植根雜誌，第8卷第12期，頁1～15；國家賠償法第十一條但書疑義之研究，立法院院聞，第20卷第12期，頁50～52；論我國採行參審制度之必要性與可行性，律師通訊，第161期，頁9～17；獎勵孝順與父母扶養寬減額的探討，納稅人雜誌，第76期，頁26～28；從大學自治，論教師遴選校長之權利，師說，56期，頁23～27；對不同層級具關聯性之行政處分能否合併提起訴願及再訴願，植根雜誌，第9卷第7期，頁1～9；從訴訟種類之規範模式，論行政訴訟法第二十六條與第二十七條「變更判決」之意義，植根雜誌，第9卷第8期，頁1～12；汽車燃料費的徵納標準，納稅人雜誌，82期，頁24～26；布娃娃機的娛樂稅與營業稅，納稅人雜誌，83期，頁28～29；論公私立大學教師轉任前之退撫金由國家負擔之合理性，師說，62期，頁1～4；論以講師聘任具副教授資格教師所衍生之法律問題，師說，63期，頁1～8；從人性尊嚴，論我國憲法之學費政策取向，植根雜誌，第9卷第11期，頁1～8；怠為決定之訴願與擬制行政處分制度之存廢，法學叢刊，第38卷第4期，頁67～77；房屋稅的課稅基準，納稅人雜誌，88期，頁13～15；論行政違法不作為之國家賠償要件─國家賠償法第二條第二項後段之分析，植根雜誌，第11卷7期，頁16～34；期待單軌制之「行政訴訟法修正草案」順利三讀通過，律師通訊，191期，頁22～23；期待單軌制之「行政訴訟法修正草案」順利三讀通過，律師通訊，191期，頁22～23；法官終身職之我見，律師通訊，第206期，頁48～51；刑事法院誤判之國家責任，月旦法學，第23期，頁30～36(1997.3.15)；「關於行政救濟採行雙軌制或單軌制問題」之我見，全國律師，1997年9月號，頁22～27；「行政自動化所衍生的法律問題」，城大法官仲模教授六秩華誕祝壽論文集(1998.10.)；論地方自治處分之行政救濟，律師雜誌，第244期，頁56～61(2000.1)；論行政訴訟準用法規之失靈，萬國法律，第111期，頁65～69(2000.6)；論行政法規之轉致與結合——漏洞填補之新方式，臺南律師通訊，2000年，第59期，第2版；從「窮變性裁量權」之行使，論既成道路用地之徵收，萬國法律，第121期，頁78～4(2002.2)；訴願審議時外聘委員應否過半之研究，中律會訊，第4卷第6期，頁4～9(2002.4)；論大量行政處分與大眾程序，成大法學，第7期，頁1～30(2004.6)；論我國司法官的考選制度及其應興應革，收入：考選部2013年考選制度國際暨兩岸學術研討會會議實錄，頁286-340(2013.10.11-12)，考選部(2013.12)；論礦業權展限應否實施環境影響評估，法源法律網https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023637；臺灣鑛業，第68卷第4期，第47-62頁(2016.12)(EI)；永遠不能報考的「第二發明人」－從「著作發明審查規則」談起，科際整合月刊，第2卷第5期，頁57-66(2017.5.20)；法源法律網https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023698；分配正義？平均正義？還是窮困抗辯？評「公立學校教職員退休撫卹條例」草案中之退休給付，法源法律網，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023710)；論礦業權者承租原住民保留地支付之租金能否部分轉換為原住民部落回饋或補償經費之法律與理論依據，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023733)；立法院能使已經死亡之權利復活？法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023803)；從學術自由之本質與目的，論學術倫理之應有取向，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023805)；高雄市旗津區設為離島免稅區方案可行性之法律分析，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023822)；從專利權之本質，論我國專利舉發制度之應有取向，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023843)；從商標權之本質，論我國商標異議、評定與廢止制度之應有取向，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023845)；論地方自治團體能否制定電政法規：以臺南市設置地面型太陽光電設施審查自治條例(草案)為例，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023850)；自用住宅免徵房屋稅三部曲，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023871)；論舊公寓大廈裝設電動汽車充電樁之合法性與安全性，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023843)；訴願法修正草案(蔡志方教授草擬版)，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023891)；從人民基本權之限制，論人團法刪除政治團體之後續效應，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023929)；論在途期間之新義與決定之新基準（New Understandings and New Criteria of the Journey Duration in Remedy Laws），法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000024074)；從時空法則，論行政訴訟審判籍之配置，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000024076)；行政院訴願法修正草案之我見，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000024107)。 Ω 1-5-2 實證法的批判與立法論建議 　　［Ω-064］如前所述，撰寫「立法論論文」，涉及既有法規的修正，難免須對於既有的實證法有所批判。然而，徒有批判，而無具體改善方法的提出，責難免流於「謾罵」、「攻擊」、「成事不足、敗事有餘」的批評。因此，立法論的建議，就不可免！ 　　［Ω-065］立法論的建議，是提供修改現行罹有(重大)缺陷法制的不可或缺的方箋。在這一份「修法方箋」中，法學者就必須擁有如同一位高明的政治社會「醫師」之智慧與能力，為這個苦難的國度，開出一份有效的、又便宜的「法制藥方」，讓那些「政治藥師們」(具有決策權的國家領導人與立法院的立法委員們)拿藥，並服用，而修改相關的法律。最後。讓人民在新法律所提供的良好生活環境下，改變生活條件與方式，過著展新舒適的生活！這就是批判實證法與提出立法建議後的應有前景！ Ω 1-5-3 外國立法例的參酌與界限 　　［Ω-066］如前所述，批判實證法提出立法建議，自然必須要有所本。通常最為經濟、便捷的方法，就是「他山之石，可以攻玉」式的取法於先進國家的法制。然而，如何才能避免「邯鄲學步」、「水土不服」或「橘逾淮」，甚至是「圓鑿方炳」的牛頭不對馬嘴，適當的外國立法先例的參酌，就十分重要。可能的界限，自然有就不能輕忽。 　　［Ω-067］外國立法例的參酌，在進行的步驟與程序上，正確認識而完整掌握相關的外國立法例，不僅十分重要，而且也是相當的困難。因為即使屬於成文法國家，一國的特定法律，其正確意義的理解，躍如同我們了解本國法律一樣去理解，不是單純從法條文義去解讀而已，而是必須從該國的法體系的整體、該法律的立法過程、實證運用(實務見解)、相關學說的闡釋，甚至是相關規範襯托後的真相去理解，才能得識其「廬山真面目」。因此，「望文生義」式的解釋與「一鱗半爪」式的理解，即刻作為繼受的依據，是十分危險，而最應避免的！ 　　［Ω-068］我國向來由於「比較法學」的人力不足、經驗不夠與成果不夠豐碩，導致要參酌外國立法的先例，以謀得「青出於藍，而勝於藍」的境界，根本不可能！甚至造成「畫虎不成，反類犬」、「描繪仕女不成，倒像鬼」的可笑結局！眾多新法的「出台」，常常宣稱參考特定先進國家的立法例，結果根本誤解外國的立法例，甚至是有意的曲解，最後恐怕要是烏龍一場，而還不承認呢！ 　　［Ω-069］例如：我國的「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」，號稱取法自德國處理前東德共產黨(SED)與副隨的非政黨政治團體之法律(Gesetz über Parteien und andere politische Vereinigungen (Parteiengesetz))，結果與德國著名法學教授的認知落差甚大(詳請參見德國哥廷根大學史塔克教授(Prof. Christian Starck)鑑定書，收於：台灣行政法學會主編，黨產條例―釋字第793號解釋之評析，頁433～467，元照編印總經銷(2021.7)；董保城，轉型正義/黨產條例/法治國原則―大法官釋憲後之評析，2版1刷，頁7～35，元照(2021.8))。 　　［Ω-070］此外，我國的行政程序法的制定與行政訴訟法的修正，同樣是取法自德國的相關法制，但似乎大部分是取法自文義解釋的結果，對該國學者眾多的相關論文、教科書與法院實務，並未有充分與完整的研究，在短短幾年間，就草擬出相關條文，即使實施後找人翻譯權威註解書，作為執法時的參考，畢竟還是難免會發生「霧裡看花」或「郢書燕說」的結果，就以行政訴訟法第116條的規定，尤其是第5項的錯誤規定(詳細參見拙文，論行政處分經依法提起爭訟後之延宕效力，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000024045)；論我國撤銷處分訴願與訴訟之延宕效力，法學叢刊，第67卷第3期，頁31-68(https://www.lawbank.com.tw/treatise/pl_article.aspx?AID=P000250772))，更不難窺知！ Ω 2 行政法考題的作答 　　［Ω-071］行政法考題的作答，如何答得好、獲得高分，應該是每一位修習行政法課程的學生，以及擬參加國家考試(特別式司法官考試、律師考試與法制行政人員考試)的考生所極度關心的事情。 　　［Ω-072］如何把行政法的考題答得好、獲得高分，對一位學生獲考生來說，的確是一件相當不容易了解與做到的事情。一來，學生或考生可能不理解命題者所希望的答案為何？二來，同樣的考題所涉及的重點、相關法規、實務見解與學說理論，學生或考生可能了解的也不盡周全。三來，不同的命題者的喜好與偏愛，可能也有程度上的差異。最後，也是最糟糕的是，閱卷者(不一定是命題者)心中有無固定的「標準答案」、是否用心仔細評閱，還是採取「秋風掃落葉」式的評閱方法，只看關鍵字，甚至連關鍵字都不看，只看字體是否優美、答案寫得多或寫的少、拿起紅筆當起「點試委員」(「圈點試卷的委員」，而「非典試委員」)來，在試卷上隨意圈點後，也隨意給個分數！而可能是答對、答得好的，得低分；答錯、答得差的，反而得高分！甚至純屬(巧妙)抄題的「作答」，竟然滿分25分的考題，也可以給高達19分！難怪有人會說：實力固然重要，但考運更為重要。就如同有位德高望重的前輩，曾經無比慈祥地、關懷的、並且剴切地提醒與規勸在下：「做學問固然重要，但人際關係更重要！」多年來的驗證，他的話，的確是「至理名言」啊！可惜個人是位生性駑鈍的鄉下野孩子，雖年將古稀，就是學不來，也做不到啊！當然，如果是分閱卷，負責第二題的閱卷者，竟然強改第一題，而負責第一題的閱卷委員，竟然「無因管理」，二題全都改了！並且也給了分！則考生當作如何的感想？！又如果考生碰到一位正常閱卷委員，一天頂多可以批閱250題(份)的，他卻可以批閱高達1000題(份)的閱卷委員(閱卷超人)；或者正常閱卷必須6個工作天才能完成的，他卻在半天內即「大功告成」的「閱卷大超人」，那麼「倖進」的考生，是否真的應該高興？！而不幸「落榜」的考生，是否真的要「痛不欲生」，選擇跳樓呢！？ 　　［Ω-073］以下，個人就以一位曾經擔任行政法人命題與閱卷人員，經歷超過30年的「閱卷老兵」(不是越戰老兵)身分，現身說法，以供有志於參加行政法考試的學生或考生參考，也提供其他命題與閱卷的年輕同儕參考與指教： Ω 2-1 行政法考題的思考與理解 　　［Ω-074］通常各種考試，都具有時間與考試用紙張數的限制。因此，不容許考生「拖泥帶水」地「苦思良久」或「紙短情長」地「滿紙荒唐言」與「一言難盡」！是以，考生必須把握有限的作答時間與答題的用紙空間。在這種客觀公平的條件下，以行政法考題的作答而言(其他科目的考試應該也一樣會類似)，就必須於最短的時間內思考與理解考題的題意，也就是命題者在題目上所顯示出來的重點與期待考生回答的答案。 　　［Ω-075］以後述Ω 2-5的行政法考題為例，該考題的思考與理解重點，應該包括：❶行政救濟之「延宕效力」的概念內容為何？包括哪些？❷「延宕效力」的概念是針對哪一類的救濟而發的？❸為何行政救濟要有「延宕效力」的概念？❹關於「延宕效力」有哪些理論？各自的主張為何？❺我國訴願法與行政訴訟法有何規定？其規定是否妥當？❻我國學者之學說與司法實務見解又各為何？等等子題。 　　［Ω-076］又以後述Ω 2-5的行政法考題為例，該考題的思考與理解重點，應該包括：❶行政罰的土地管轄範圍為何？❷本件是否構成「共同管轄」？❸本件是否構成「刑事責任追究優先原則」，而應移送台北地方法院檢察署或新北地方法院檢察署偵辦，然後再依情況追究行政責任？❹台北市政府環境保護局能否單獨裁罰？其裁罰基準為何？是否只能就該市被污染部分論究與裁量，才不至於違反「比例原則」？❺基於「一行為不二罰原則」，如台北市政府環境保護局已自行裁罰，則新北市政府環境保護局嗣後就該項違規事件，經檢舉，能否再度對C的行為開罰？❻如果嗣後新北市政府環境保護局就該項違規事件，經檢舉也對C的行為開罰，則兩市政府環境保護局裁罰處分效果與效力各為何？❼如果本事件屬於「共同管轄」的案型，且基於「一行為不二罰原則」，台北市政府環境保護局是否應基於行政一體原則，偕同新北市政府環境保護局，共同作成裁罰之處分？ Ω 2-2 行政法考題的作答餘地 　　［Ω-077］考試答案的評閱，必須根據學術專業作合理、適當的專業判斷。因此，所謂的「判斷餘地」(Beurteilungsspielraum)，並非容許評閱者享有「非專業」的「恣意考量空間」或者如上述Ω 2所提的「閱卷場怪現象」，而是容許學術專業上的合理或具有代表性的「說得過去」之「一家之言」的見解，以作為評量的基準(在德國稱為Vertretbarkeitstheorie)。 　　［Ω-078］同樣，基於學術的合理考量空間，相對於評閱者的「判斷空間」，考生的作答，也同樣容許有所謂的「作答餘地」(Answer Space; Antwortungsspielraum)。因此，如果考生的作答，雖與閱卷者的「獨創見解」(ursprünglicher Ansicht)或「個人見解」(erachtene Meinung; e.M.)(國內的學生簽中，習慣以「獨門暗器」(einzigartige versteckte Waffe)稱呼它)，有所落差，也不應抱持「惟我獨尊」、「順我者生，逆我者死」的心態，動輒評予「零分」，而是應給予合理的分數，甚至如果考試的答案言之有物、所述甚有道理，甚至超越評閱者的認知範圍與層次時，也不是不能評予「高分」！此時，就端看考生是否遇到一位「開明」的「伯樂」了！在我國當今學術界，通常很難找到與碰到這種評閱者。 　　［Ω-079］國家考試為避免上述極端的例子發生，通常都會有典試委員會組成閱卷標準小組，經同一領域的學者共同商議作答要點、參考答案與配分的「間距」(Range)，以作為評閱的基準。但是，在各大學的入學考試，似乎還少見有此種制度，實在值得慎重考慮採用。 Ω 2-3 理論性行政法考題的作答 　　［Ω-080］屬於理論性的行政法考題(theoretische Probleme Klausur)，其作答必須從相關的理論出發，撰寫答案，「通說」(herrschene Meinung od, Lehre)，務必有所鋪陳，而少數說能夠一併論述，當然最好！但最重要的，當屬於個人的見解，一定要做適當的論說，不可有人云亦云的「六神無主」情況發生！ 　　［Ω-081］一個行政法考題，是否屬於理論性的考題，其判斷基準，除了考題本身有提及「關於……有何學說或理論」、「關於……有何不同見解」、「關於……通說理論有無不妥」或「關於……有無不同的見解」，或者試題完全沒有提及「人、時、地」，而僅有事與物的陳述者，大概都與理論性問題有關，除了相關的規定外，就必須從有關的學說見解切入與剖析。 Ω 2-4 實例性行政法考題的作答 　　［Ω-082］通常行政法的考題，屬於實例性的解答題(Falllösungen)，在考題的字裡行間裡，都會提到特定的人、事、時、地、物等事項。此時，相關的待決問題(pending question)，就必須考慮到與特定身分之人(單一或多數人、自然人或法人，或是非法人的團體)、管轄地(有無跨區域或地域境界不明)與時效(長短或已經罹於時效消滅)等有關的規定予問題，進行剖析與解答。 　　［Ω-083］至於在一個實例題中，有多少與哪些值得抒發的問題，除了命題者在考題中明示需要回答的子題項目之外，就必須靠應答者平素經由閱讀(學)與思考(思)，所形成與累積的相關知識(可稱為「既有認知」或「先知(識)」(Vorverständnis)來闡發了！即使命題者在考題中有明示要回答特定的子題(項目)，但是要完善這些子題(項目)，讓它精彩呈現，則還是必須倚賴應答者平素經由學與思的交匯，而獲得的「既有認知」或「先知(識)」。因此，建議學子們有錢多買書(少買名牌包、手機…..)，有時間多閱讀與思考(少閒逛、遊手好閒、飽食終日言不及義、好行小慧……)，才能累積應答所需的能力與本錢(蘊蓄)！ 　　［Ω-084］相關解說，請另參見拙文，淺談行政法問題的解答方法，月旦法學，第28期，頁147～152(1997.8.15)。 Ω 2-5 理論性行政法考題的作答舉隅 　　考題問：何謂提起行政救濟之「延宕效力」(aufschiebende Wirkung od. Suspensiveffekt)？依法提起之訴願與行政訴訟，是否均具有「延宕效力」？我國訴願法與行政訴訟法，各有何規定？採取之原則為何？我國學者之學說與司法實務見解，又各為何？請分別說明之。 　　［Ω-085］本考題，根據Ω 2-3第二段所述的判斷基準，顯然屬於純理論性的行政法問題。如上所述，本考題的思考與理解重點，包括：❶行政救濟之「延宕效力」的概念內容為何？包括哪些？❷「延宕效力」的概念，是針對哪一種類的救濟而發？❸為何行政救濟要有「延宕效力」的概念？❹關於「延宕效力」有哪些理論？各自的主張為何？❺我國訴願法與行政訴訟法，有何規定？其規定是否妥當？❼我國學者之學說與司法實務見解，又各為何？等等子題。 　　［Ω-086］以下針對上述各子題，依序分析、說明之： 　　［Ω-087］❶行政救濟之「延宕效力」，是指具備法律效力，而為行政爭訟的「程序標的」(Verfahrensgegenstand)(特別是課予負擔之行政處分，但不以此為限)，原本其所具有的各種效力(特別是執行力，但亦不以此為限)，因其利害關係人(特別是處分相對人)之依法提起行政爭訟(如訴願或行政訴訟)時起，則於該行政爭訟程序確定之前，將必須暫時地、有條件地、溯及既往地溯自該行政爭訟之程序標的開始生效時，喪失其原應有的各項效力。 　　［Ω-088］❷「延宕效力」的概念，主要是針對訴願上的「撤銷處分的訴願」與行政訴訟上的「撤銷處分與決定之訴願」及確認處分無效之訴，例外還包括確認處分違法之訴。屬於此等訴願或行政訴訟的程序標的之行政處分，不僅包括：課予義務的下命處分，也及於確認行處分與形成性處分。 　　［Ω-089］❸行政救濟制度之所以要有「延宕效力」的概念與制度，只要在於謀求尋求救濟者的權利保護的「實效性」(實際上有效)與「迅速性」，不因救濟程序的時程拖延或耗費，而使得諸如行政處分因為具有各項效力，特別是執行力、構成要件效力等，導致相關救濟程序終結前，不僅處分因已經被執行，而實現其效力內容。甚至又以該處分為基礎，作成更多的相關處分，導致相對人疲於奔命，造成權利救濟的過度負擔(Überlastung)與落空(Entklavierung; leer laufen)。 　　［Ω-090］❹關於「延宕效力」，有兩種主要的理論，亦即「效力說」與「執行力說」。「效力說」主張「延宕效力」是一種阻止行政處分整體效率的發生，任何機關不得再以該處分存在作為前提，而為其他行為；延宕效力不僅對於課以負擔的處分，即使是形成處分與確認性行政處分，其規制力與所有的作用均失效，而不再具有任何拘束力。其確認效力與構成要件效力，也都一概喪失。此說，又分成「嚴格的有效性阻止」與「有限制的有效性阻止」的不同說法。根據前者，則「延宕效力」將導致被訴行政處分直到具有存續力與既判力的判決作成之前，不生效力。而且唯有於該確定判決確認該被訴行政處分有效時，自該判決生效時起，其才生效。反之，根據後者，則「延宕效力」僅導致被訴行政處分產生浮動的不生效力，亦即停止生效，如該確定判決確認其有效，則原先因爭訟而產生的暫時不生效力，自該判決生效時起，溯及既往地喪失，而使其恢復自始發生效力。其次，「執行力說」主張在「延宕效力」下，行政處分仍屬有效，但並不因其有效，而有任何結果之執行力的阻止。此說主要在於「效力說」，會導致對原告的「過度保障」。然而，因延宕效力仍有溯及失效的可能，而不會構成對原告的「過度保障」。再者，諸如在德國，法律已經明文規定無執行可能之形成處分與確認行處分，亦具有延宕效力。因而，此說並不具說服力。當前德國「執行力說」學者，已經改變見解，認為提起行政爭訟所生的「延宕效力」或「停止效力」與被訴行政處分之生效無關，而僅產生阻止處分之「執行」的概念，已經擴張為阻止處分之「實現」。換言之，所有在法律上與事實層面上實現被訴處分內容的措施，均一概不被容許(故部分學者將之稱為「實現之阻止」，而不再使用「執行之阻止」。換言之，主張行政爭訟程序的提起，僅具有阻止處分之執行力的學者，已經改弦更張，認為任何實現原被訴處分的行為，均被阻止，包括：構成要件效力與跨程序效力，也一律應停止。其結果，導致「執行力說」與「效力說」，已少有區別。 　　［Ω-091］❺我國訴願法第93條第1項與行政訴訟法第116條第1項、第5項分別規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止」、「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」與「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分」。此等規定似乎採取「執行力說」的立法，將行政救濟的「延宕效力」範圍，侷限於程序標的之執行力，且原則上不生停止效力，容易導致一般人誤以為「延宕效力」範圍，僅限於「執行力」，而且是原則上不停止執行。至於提起救濟的其他效力(如阻止形式存續力的發生)，都不發生。何況，即使是採取「執行力說」，應該是停止執行為原則、不停止執行為例外。再者，我國行政訴訟法第116條第5項規定，不但顛倒了「延宕效力」的概念，以錯誤的「執行力說」為基礎，例外於核准「停止執行」，採行「效力說」，根本多此一舉。因為如果採取「效力說」，即無「執行力說」存在的餘地。反之，採取「執行力說」，即沒有「效力說」介入的空間。因此，我國的立法，體系紊亂，根本不妥當(另詳拙文，論行政處分經依法提起爭訟後之延宕效力與影響，法源法律網(https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000024045)；論我國撤銷處分訴願與訴訟之延宕效力，法學叢刊，第67卷第3期，頁31-68(https://www.lawbank.com.tw/treatise/pl_article.aspx?AID=P000250772)。 　　［Ω-092］❻我國前大法官吳庚教授曾率先指出，我國行政訴訟法第116條所指之「停止執行」，並非真正指涉行政上之強制執行，而係阻止行政處分效力之發生；停止執行應採效果說（Wirksamkeitstheorie），即因處分而生之作為或不作為義務或為實現處分內容之行為，均暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦不生形或或確認應有之效果。 　　［Ω-093］學者陳敏教授，顯然也採取「限制的有效性阻止」的「效力說」。氏謂：「其實因行政爭訟發生之延宕效力，而被制止者，應為『行政處分之法律效力』，而非僅行政處分之『執行力』（Vollziehbarkeit），經停止之行政處分，應如同尚未生效處理之。無論下命處分、形成處分或確認處分，皆有停止執行之可能或必要」。林明鏘教授於註解我國行政訴訟法第116條時，亦採取與吳庚教授完全相同的見解。 　　［Ω-094］至於林騰鷂教授，似乎也採取此說。氏謂：「起訴後、行政訴訟合法繫屬後，發生阻止原處分與訴願決定得以對人民確定之效力。透過起訴，人民可以阻止行政處分或訴願決定產生行政程序法第110條所規定的存續效力」。又起訴後，亦可能發生停止原處分或訴願決定執行的效力。 　　［Ω-095］此外，起訴原則上不生「延宕效力」的說法，在我國應屬於較為特殊之見解，其相關論述，殊值吾人注意。雖然提及此種見解之學者，亦認為「提起訴願有阻止系爭行政處分發生不可爭力（形式確定力）及法的存續力之效力」，顯然亦肯定起訴原則上發生「延宕效力」，然或許是基於我國行政訴訟法第116條第1項規定，採取「起訴，除法律另有規定外，無停止原處分或決定執行之效力」的原則，而同條第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份」，如何善解此一規定之正當性，嗣乃謂：「惟在我國，提起訴願，原則上固不停止原處分之執行。但於例外情形，應暫時停止執行（訴願法第93條第1項）。在此所謂『不停止原處分之執行』，不僅是不停止下命處分之執行而已，參照行政訴訟法第116條第5項規定：『停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。』解釋上應包括不停止原處分之效力、原處分之執行或行政程序之續行。但法規另有特別規定等到行政處分確定後始開始執行或生效者，自當從其規定。」 　　［Ω-096］就個人的研究結論而言，我國訴願法第93條第1項與行政訴訟法第116條第1項規定，採取提起訴不停止原處分與決定的「執行力」，其實不僅有違「比例原則」。再者，本條規定即使因法律僅明文排除起訴，原則上不停止原處分與決定的執行，但仍不及於原處分的所有其他效力，並不全然排除起訴當然產生的「延宕效力」。基於「明示其一，排除其他」（expressio unius est exclusio alterius）的法理，上述規定的排除效力，亦不及於原行政處分的執行力以外的各種效力。至於上述的「延宕效力」，根據我國學者通說，自亦係採取「效力說」的理論，以避免憲法第16條規定保障人民權利的美意被鏤空、增加人民訟累與行政法院的過度負擔，甚至增加國家賠償程序的增加與賠償的財政負擔。 　　［Ω-097］根據我國訴願法第77條規定，訴願不受理的決定，依法必須經訴願管轄機關的訴願審議委員會審議後，才能作成決定。根據「效力說」的延宕效力，於提起訴願時，溯及既往自處分生效時起產生，而於訴願不受理之決定確定後，始「溯及既往」恢復處分之各項效力。我國行政訴訟法第116條第5項規定，驟從文義觀之，似乎係採取「執行力說」下的「延宕效力」設計。但其不僅有違我國憲法第16條規定所蘊含的「有效、完整與無漏洞的權利保護」之法治國家原則，並紊亂了行政處分與訴願決定諸效力的體系概念，造成「執行力」成為其他各種效力的上位概念與前提要件的顯然錯誤的「違憲」與違背「法學體系」，並造成學者因此而被誤導的顯然「錯誤立法」，似應立即修法以矯正之！ 　　［Ω-098］個人認為，為彰顯行政訴訟法第116條規定係採取「效力說」（Wirksamkeitstheorie），而非「執行力說」（Vollzierbarkeitstheorie），則第1項規定縱然仍予以維持，第5項規定亦應修正為：「原處分或決定停止執行者，停止原處分或決定之效力、處分或決定之實現或程序之續行之全部或部份」，以涵括依法停止原處分或決定之執行與經裁定停止原處分或決定之執行者在內，而避免滋生無謂之疑義。至於同法第117條對於確認處分無效之訴的準用規定，亦係針對具有「執行力」的確認處分而發，而非立法排除確認處分無效之訴，不具備「延宕效力」。 　　［Ω-099］再其次，我國行政訴訟法第107條規定，由於「延宕效力」因行政訴訟的提起，即告當然發生，除非明顯不合法者，才被排除。因此，根據上述行政訴訟法第107條第1項規定，則起訴不合程式或不備其他要件者，自不因其提起行政訴訟，而生「延宕效力」。至於撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者與原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，參照德國學說與實務見解，則非當然不生「延宕效力」。 　　［Ω-100］最後本人認為，學者間對於起訴原則上產生「延宕效力」與經裁定停止執行者，始例外產生「延宕效力」之論說與見解，前後似乎無法並存，抑且對於行政訴訟法第116條第5項規定的違憲性與規範體系的正義性，似乎有必要進行更全面性的深入探討與釐清，避免從事單純不盡妥適的文義性解釋，以免發生在全法秩序（Legal Order at Large）上，不盡周全的遺憾。為避免學者與實務產生誤解，最簡要的做法，即刪除該項規定，採取與訴願法第93條規定之同一體例。否則，豈非將導致絕大部分於訴願法定期限內提起之訴願案件，與於行政訴訟起訴法定期限內提起之行政訴訟案件，均將於訴願受理機關尚未決定前與行政法院尚未裁判前，即已經因起訴無延宕效力，不阻止形式存續力之發生，而應分別根據訴願法第77條第2款與行政訴訟法第107條第1項第6款規定，為訴願不受理之決定與裁定駁回之極度荒謬的結果？！ 　　［Ω-101］❼在我國司法實務上，對於「效力說」，亦區分為「嚴格的效力說」與「限制的效力說」，而經研究後，主張採取後者。前者，認為行政處分的效力因停止執行決定而受延宕，縱使該處分經訴願決定予以維持，仍須待本案訴願決定發生形式存續力時起發生效力。後者，認為行政處分的效力因停止執行決定而受延宕，惟該處分若經訴願決定予以維持，則應溯及既往生效。雖然也採取德國的修正之「效力說」理論，但顯然仍受到行政訴訟法第116條第5項規定的「誤導」與影響。 　　［Ω-102］臺北高等行政法院94年度停字第118號裁定謂：「所謂『停止執行』者，即為學理上之『延宕效力』，在於阻止行政處分發生法律上或事實上之效果，而非僅停止行政處分之強制執行。」109年度停字第123號裁定謂：「又停止執行制度之設，乃為使因行政處分致權益受有損害之人，在獲得行政訴訟之救濟前，先行阻止行政處分效力之發生，以排除該處分之不利益，亦即以『延宕效力』為暫時之權利保護，使因處分而生之作為或不作為義務或為其實現處分內容之行為均暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦不生形成或確認之效果。」 　　［Ω-103］臺中高等行政法院110年度停字第6號裁定理由謂：「又停止執行制度之設，乃為使因行政處分致權益受有損害之人，在獲得行政訴訟之救濟前，先行阻止行政處分效力之發生，以排除該處分之不利益，亦即以『延宕效力』為暫時之權利保護，使因處分而生之作為或不作為義務或為其實現處分內容之行為均暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦不生形成或確認之效果。」 Ω 2-6 實例性行政法考題的作答舉隅 　　考題問：假設民國111年1月11日，台北市政府環境保護局稽查員A與B，於該市景美區與新北市新店區交界處之新店溪稽查時，發現有不肖環保清除業者C，以貨車載運有毒事業廢棄物，在兩市轄區交界之新店溪河床傾倒，行將離去時，為A與B發現。試問：如果您是A與B時，此時依法應如何處理，始符合行政管轄權與行政罰之基本原則？ 　　［Ω-104］本考題，根據Ω 2-4所述之判斷基準，人、事、時、地、物俱在，顯然屬於實例性行政法問題。如前所述，本考題的思考與理解重點，包括：❶行政罰的土地管轄範圍為何？❷本件是否構成「共同管轄」？❸本件是否構成「刑事責任追究優先原則」，而應移送台北地方法院檢察署或新北地方法院檢察署偵辦，然後在依情況追究其行政責任？❹台北市政府環境保護局，能否單獨裁罰？其裁罰基準為何？是否只能就該市被汙染的部分論究與裁量，才不致於不違反「比例原則」，另對於違規工具，是否應單獨「沒入」？清除廢棄物部分，應否另行為下命處分？❺基於「一行為不二罰原則」，如台北市政府環境保護局已自行單獨裁罰，則新北市政府環境保護局嗣後，就該項違規事件經檢舉，能否再度對C的行為開罰？❻如果新北市政府環境保護級嗣後就該項違規事件，經檢舉，也對C的行為開罰，則二市政府環境保護局的裁罰處分效果與效力各為何？❼如果本事件屬於「共同管轄」的案型，且基於「一行為不二罰原則」，台北市政府環境保護局是否應基於「行政一體原則」，偕同新北市政府環境保護局共同作成裁罰之處分？以下即針對上述這些子題，依序分析、說明之： 　　［Ω-105］❶關於行政法的土地管轄範圍問題，由於本題案例涉及「廢棄物清理法」，根據該法第5條第1項規定：「本法所稱之行機關，為直轄市政府環境保護局、縣(市)環境保護局及鄉(鎮、市)公所。」由於案例所示的違規行為地，在台北市景美區與新北市新店區交界處的新店溪河床。因此，涉及土地管轄的問題，根據行政程序法第11條第1項規定：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」第12條第4款規定：「不能依前條第一項定土地管轄權者，依下列各款順序定之：四、不能依前三款之規定定其管轄權或有急迫情形者，依事件發生之原因定之。」 　　［Ω-106］❷關於本件是否構成「共同管轄」來說，由於C的行為僅有一個，但行為地橫跨台北市與新北市。根據上述管理廢棄物清理法的取締處分管轄分配，台北市政府環境保護局與新北市政府環境保護局均具有土地管轄權，而且根據後述❺的「一行為不二罰原則」，即應構成台北市政府環境保護局與新北市政府環境保護局的共同管轄。我國行政程序法對於共同管轄，雖並無規定。但是願法第6條與行政訴訟法第37條第1項第1款，則間接承認「共同管轄」為前提。至於行政程序法第13條規定的「競合管轄」，與「共同管轄」無關，且在概念上也有所不同。因此，同法第14條規定的權限爭議處理機制，亦無適用的餘地。 　　［Ω-107］❸關於本件是否構成「刑事責任追究優先原則」的適用，應移送台北地方法院檢察署或新北地方法院檢察署偵辦，然後再依情況追究行政責任而言，根據廢棄物清理法第2條第2項第一款第1目規定：「有害事業廢棄物：由事業所產生具有毒性、危險性、其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。」第46條第1款規定：「有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：一、任意廢棄有害事業廢棄物。」第49條第3款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得沒入清除機具、處理設施和設備：三、清除有害事業廢棄物者，未隨車持有載明有害事業廢棄物產生源及處理地點之證明文件。」第60條第2款規定：「本法第51條第3項、第53條所稱情節重大，係指有下列情形之一者：二、非法棄置有害事業廢棄物者。」等等，參照試題的題意，顯然C的行為，同時構成刑事責任與行政責任。因此，根據行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒日之物，而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」本件既然構成刑事責任追究優先原則的適用，台北市政府環境保護局自應依據刑事訴訟法第5條第1項與第6條第1項規定，移送台北地方法院檢察署或新北地方法院檢察署偵辦。 　　［Ω-108］❹關於台北市政府環境保護局能否單獨裁罰與其裁罰基準為何的問題，由於如❷的分析，本件案例應屬於台北市政府環境保護局與新北市政府環境保護局的「共同管轄事件」。台北市政府環境保護局與新北市政府環境保護局應依據行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受罰者之資力」，共同進行磋商與裁量，並共同作成一份行政處分書，而不是由台北市政府環境保護局與新北市政府環境保保護局，各自就轄區內的違規行為之情狀，單獨裁罰。即使僅就各自轄區的違規情狀，自行裁罰，並分別作成一份裁罰書，仍與「比例原則」不合。 　　［Ω-109］其次，對於違規工具(載運有毒事業廢棄物前往新店溪河床棄置的貨車)，是否應單獨沒入的部分，刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒入之。但有特別規定者，依其規定。」廢棄物清理法第49條第3項則規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得沒入清除機具、處理設施或設備：三、清除有害事業廢棄物者，未隨車持有載明有害事業廢棄物產生源與處理地點之證明文件。」行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」綜合此等規定，就違規工具載運有毒事業廢棄物前往棄置的貨車，是否應單獨沒入的部分，仍必須視法院是否已經作成沒收的宣告而定。如法院未宣告沒收，即就未隨車持有載明有害事業廢棄物產生源及處理地點之證明文件車輛，可以另行裁處沒入。 　　［Ω-110］另外，就清除廢棄物的有毒事業廢棄物部分，應否另行為下命處分言，根據廢棄物清理法第53條第2款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上一千萬元以下罰鍰，經限期改善，屆期仍未完成改善者，按次處罰。情節重大者，並得命其停工或停業：二、貯存、清除或處理有害事業廢棄物，違反第36條第1項規定。」與「事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」第7條、第17條、第38條等，環保清除業者未依據規定處理有害事業廢棄物，就棄置的有毒事業廢棄物，自應限期命其清除，以免毒害、污染的河川的土壤與水質。 　　［Ω-111］❺基於「一行為不二罰原則」，如果台北市政府環境保護局已經自行單獨裁罰，則新北市政府環境保護局嗣後，就該項違規事件，縱然經檢舉，能否再度對C的行為開罰言，如同前述❷的分析，本來屬於「共同管轄」的裁罰案件，裡應由台北市政府環境保護局與新北市政府環境保護局，共同作成處分。因此，台北市政府環境保護局已經自行單獨裁罰，固然不對，而如新北市政府環境保護局嗣後就該項違規事件，縱經檢舉，再度對C的行為開罰，自屬有違「一行為不二罰原則」。 　　［Ω-112］❻如果嗣後新北市政府環境保護局，就該項違規事件經檢舉，也對C的行為開罰者，如上述❺的分析，兩市政府環境保護局的各自裁罰處分，均屬於管轄權有瑕疵，而得以各自依職權撤銷或者經C訴願(由環保署管轄)，而撤銷的處分。再者，如台北市政府環境保護局先行單獨做成裁罰的處分，也沒有行政程序法第115條規定的適用。關於該條的適用法理，詳請參見拙文，論越界行政處分所衍生之法律問題―以行政程序法第145條為核心，萬國法律，第129期，頁72～82(2003.6)；論違反土地管轄行政處分所衍生之法律問題―以德國法及學說為借鏡，成大法學，第五期，頁1～26(2003.6)。 　　［Ω-113］❼本事件如果屬於「共同管轄」的案型，且基於「一行為不二罰原則」，台北市政府環境保護局是否應基於「行政一體原則」，偕同新北市政府環境保護局共同作成裁罰之處分言，誠如前述❷與❺的分析，本件違反廢棄物清理法規定的案件，的確屬於「共同管轄」的案型，而且基於「一行為不二罰原則」，台北市政府環境保護局基於「行政一體原則」，自應偕同新北市政府環境保護局共同作成裁罰之處分，始為正舉，而在法律上也才符合「依法行政原則」的要求。