MARTINA LASSALLE

MATAR NO ES SIEMPRE EL MISMO CRIMEN

Un estudio sobre el castigo diferencial del asesinato en Argentina

Desde las narrativas construidas en los medios de comunicación hasta las fórmulas morales, pasando por los preceptos religiosos y las ideologías jurídicas, los discursos sociales vigentes establecen que, entre todas las acciones legalmente prohibidas, el asesinato es el que merece la pena más severa. Sin embargo, en la práctica, esto no siempre se comprueba.

Matar no es siempre el mismo crimen analiza crítica y detalladamente el castigo diferencial del asesinato en Argentina, y cómo este responde a sentidos y valores hegemónicos. A partir de un profundo estudio sociológico sobre las sanciones penales y el trazo de un mapa cognitivo-valorativo que orienta las decisiones judiciales, Martina Lassalle demuestra que no todos los asesinatos reciben el mismo tratamiento y revela las selectividades de la administración de justicia. Como afirma la autora, la penalización de estos delitos está atravesada por “las relaciones desiguales de propiedad, poder y género que las prácticas del sistema judicial reproducen, lo que contribuye a la consolidación del orden social en sus jerarquías. […] La sacralización de la propiedad privada, el garantismo selectivo, el sesgo patriarcal y el clasismo son rasgos característicos de las prácticas judiciales vigentes en la actualidad”.

MARTINA LASSALLE

(Alejandro Korn, 1990)

Es socióloga y doctora en ciencias sociales por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Se desempeña como profesora de sociología en la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA e investiga temáticas vinculadas a la sociología de la violencia, el castigo y el sistema judicial. Ha sido investigadora visitante en diversas universidades de Europa, Estados Unidos, Brasil y México. Además, ha participado en proyectos en el sector de la sociedad civil y actualmente coordina la Red Iberoamericana de Investigación sobre Violencia y Cuestión Criminal.

Es miembro del equipo editorial de la revista Hipertextos. Capitalismo, Técnica y Sociedad en Debate. Asimismo formó parte de varios proyectos editoriales y publicó numerosos artículos en revistas científicas especializadas nacionales e internacionales.

Índice

Cubierta

Portada

Sobre este libro

Sobre la autora

Agradecimientos

Prólogo, de Michel Misse

Introducción. El castigo del asesinato como problema social y político

I. La prohibición de matar y el castigo del asesinato

II. La criminalización del asesinato y la modulación de sus castigos

III. Género y penalización diferencial: ¿cómo se castiga a las mujeres que matan?

IV. El castigo del asesinato y del robo. La vida versus la propiedad privada

V. Asesinatos no criminales: el uso penal de la legítima defensa

Cuando matar no es siempre el mismo crimen. El asesinato y las lógicas de funcionamiento del sistema judicial

Referencias bibliográficas

Índice de nombres

Créditos

Agradecimientos

ESTE LIBRO fue posible gracias al financiamiento público de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Mi agradecimiento infinito a esta universidad porque, sin este apoyo decisivo, ni las ideas, ni las ganas, ni el trabajo arduo y comprometido hubieran bastado para que este libro pudiera existir.

Además, fueron muchas las personas que participaron de este libro, de muy distintas y valiosas maneras, incluso muchas veces sin saberlo. Primero, quiero agradecer a Mariana Rey y a Gastón Levin por confiar y apoyar esta propuesta; a Fabiana Blanco, a Marina D’Eramo y a todo el equipo del Fondo de Cultura Económica por el trabajo realizado para mejorar cada página de este libro. También a Marisa Tarantino por su generosidad. Un agradecimiento a los fiscales, jueces, juezas y defensores que colaboraron con la investigación.

Agradezco, además, a mis compañeros y compañeras del Grupo de Estudios sobre Estructuralismo y Postestructuralismo del Instituto Gino Germani de la UBA, con quienes se discutieron muchas de las ideas que están en este libro. En particular, a mis amigos Aarón y Juan Pablo, por las risas, las charlas y el aprendizaje colectivo. Quiero también hacer un reconocimiento especial a mis compañeros y compañeras de la revista Hipertextos, con quienes desde hace muchos años comparto espacios de reflexión colectiva que fueron muy importantes para este trabajo. También a Michel Misse, por aceptar generosamente escribir el prólogo de este libro.

A Mari, Ayu, Roki, Nati, Yami, Loli, Mai, Luci, Fran, Cami Indart, Cami Zeballos y a Chani, mis grandes amigas, por acompañarme incansablemente y de distintas formas a lo largo de este proceso. También a mi tía Silvia, a Marta y a mis primas y primos.

Agradezco también muy especialmente a Sergio Tonkonoff por haber insistido en esta publicación. Además por haber participado de este libro de muy lindas y distintas maneras, y por haberlo mejorado con cada comentario riguroso, detallista y, sobre todo, pertinente.

Quiero agradecer, por último, a mi hermana, Agus, por su bondad, su hermosa compañía, y por el silencioso reconocimiento de mi trabajo. También a mi mamá y a mi papá, por su amor, su generosidad y su apoyo incondicional. A ustedes les dedico este libro.

Prólogo

ESTE LIBRO DE Martina Lassalle es una preciosa y original invitación a reflexionar sobre la relación entre lo prohibido, el delito, el castigo y la administración de justicia penal moderna en nuestras sociedades. Si bien trata sobre el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), la referencia es a la modernidad penal en cualquier país. Nos invita a salir del lugar común y adentrarnos en la atmósfera simbólica original que nutre y da sentido al problema del Mal en las sociedades modernas. Aceptando la invitación que nos hace su texto, en este prólogo pretendo abrir al lector, de manera muy introductoria, al conjunto de interrogantes que el libro ofrece a quienes lo lean con el interés y la atención que merece y exige.

Partiendo de la constatación de que el sistema de justicia penal trata de manera desigual delitos similares, especialmente el considerado más grave —el homicidio—, el libro no se contenta con exponer la evidencia empírica encontrada en las estadísticas y entrevistas realizadas en el AMBA con una metodología afinada. La autora quiere más, quiere convencernos de que esto no se debe solo a problemas locales o a problemas prácticos y ordinarios de la administración racional de justicia. Hay asesinatos y robos de todo tipo, pero también hay algunos tipos de seres humanos que, a los ojos del sistema penal, merecen más castigo que otros o cuyos delitos se consideran más graves que otros. Un asesinato acompañado de algún calificativo, agravante o atenuante, desiguala jurídicamente todos los asesinatos y, por lo tanto, desiguala el valor de la vida, supuestamente el valor más central y sagrado de la modernidad.

En lugar de ir en la dirección más conocida, la de criticar el creciente punitivismo actual, el libro cuestiona el sentido del castigo diferencial en los delitos más graves, como el asesinato y el robo. Como veremos más adelante, el enfoque diferencial se debe a la suspensión fenomenológica que primero “retira” la moral, la abstrae del Código Penal y lo deja meramente como un listado formal de penas y calificativos. Luego la trae de vuelta, ya en su forma concreta hegemónica, en la interpretación de las justificaciones dadas por juristas, respecto al Código, y por fiscales, defensores y jueces para las decisiones que establecen la pena y su dosimetría en cada caso. Al evaluar las decisiones, nos encontramos con un índice concreto (y ya no abstracto) de lo que debe castigarse más o menos, de lo que causa más o menos horror moral en los delitos juzgados, de lo que puede o no atenuarse a la hora de calcular la pena. Y junto a este índice vienen las contradicciones.

El lector se dará cuenta de que Martina Lassalle, estratégicamente, no parte de la categoría jurídica de “homicidio doloso” sino de la categoría moral de “asesinato”. Del mismo modo, la autora parte de la noción moral de “prohibido” y no de la forma moderna y jurídica de reconocer la libertad individual de cometer crímenes, que está implícita en la determinación de la pena y no expresamente en ninguna prohibición de conducta. Lo que se prohíbe no se dice, está implícito en la pena, porque ideológicamente ya no tendría la misma centralidad mítica de tabú y pecado, propia de la conciencia colectiva homogénea, frente a la libertad moderna y racional de los individuos en virtud del contrato social. En la famosa expresión de Hegel, que en este punto sigue a Kant, el castigo existe por respeto a la libertad racional del individuo, a la responsabilidad jurídica del ciudadano. Los locos y los niños pequeños no recibirían penas porque no son libres ni responsables de sí mismos. Es más, el castigo es un reconocimiento de la racionalidad del individuo; no pretende castigarle —como en el pecado—, sino respetarle como igual ante la ley.

Sin embargo, la autora habla de “castigo” y no de pena cuando se trata de interpretar el castigo judicial. En su enfoque, critica lo que considera la ideología del mundo jurídico e invierte su análisis sociológico en develar la hegemonía que la prohibición simbólica consigue esconder en la “letra de la ley”, pero no en las justificaciones morales que, en cada sentencia, revelan el significado de lo que se considera inaceptable e impuro en grado sumo. En este sentido, las modulaciones de la pena revelan el estado concreto en el que matar puede o no considerarse asesinato y la crueldad puede o no atenuarse moralmente valorando las circunstancias en las que la propia víctima puede ser acusada de haber provocado el crimen contra ella. Al contrario de lo que se piensa, esta modulación no está solo en la ley, sino también en la concreta reacción moral que, en cada caso, en cada juicio, actualiza y determina la interpretación de la ley. Con ello, la autora sitúa el Código Penal, la “letra de la ley”, el “homicidio doloso” y el “castigo penal” en el ámbito del objeto y no del abordaje. Son partes del objeto que está siendo develado, y no conceptos sociológicos. Lo que está en juego es comprender por qué algunos asesinatos se interpretan como más importantes que otros, cuando el imperativo ético moderno afirma la vida, igual para todos, como el más sagrado de todos los valores.

Con esta hoja de ruta en mente, la autora, inspirándose en parte en los originales trabajos de Sergio Tonkonoff sobre lo que él llama un “fundamento mítico-penal” del poder de castigar, se adentra en el terreno para verificar sus hipótesis y extraer de ellas desarrollos que puedan arrojar luz sobre los movimientos adaptativos de la hegemonía burguesa en la sociedad argentina. Sus hallazgos, basados en un análisis estadístico de los datos sobre la imposición de los castigos y en entrevistas con operadores del derecho, muestran que, a diferencia de las sociedades europeas, aquí las mujeres tienden a ser más castigadas por los mismos delitos que los hombres, los más escolarizados tienden a recibir penas más duras que los no escolarizados y los que tienen un trabajo y una profesión cuando son encarcelados tienden a ser más penalizados que los desempleados y sin trabajo. Esto, en un país con una de las tasas de homicidios más bajas de América Latina.

Existen pocos estudios en América Latina sobre las modulaciones empíricas que diferencian a los ciudadanos en las penas que reciben por un mismo delito. Martina Lassalle nos ofrece una completa revisión bibliográfica de los estudios e investigaciones realizados hasta la fecha sobre el mismo tema. Estudios en Brasil, como los de Carlos Antônio Ribeiro y Sergio Adorno; en México, como los de Elena Azaola; y en la propia Argentina, buscan detectar las modulaciones de la pena que distinguen, por raza, género y clase social, a los ciudadanos juzgados por el mismo delito. Los negros y los pobres tienden a ser más incriminados que los blancos en Brasil, muestran estos estudios. Por supuesto, la primera cuestión es metodológica: ¿qué significa decir que se trata de “delitos similares”? ¿Quién está en condiciones de igualarlos, cuando el juez los ha diferenciado? Aquí hay un primer problema. Lo que iguala es la “letra de la ley”, el “derecho en abstracto”, en expresión de Alessandro Baratta, la codificación jurídica, y lo que desiguala y diferencia son las circunstancias, el “tipo” de víctima y —sobre todo— el “tipo” de ciudadano que los cometió. Martina Lassalle reconoce —citando a Pierre Bourdieu— el carácter cristalizado de la codificación jurídica, resultado de una lucha que ha implicado y sigue implicando desde la competencia moral hasta intereses divergentes e imposiciones de poder, pero cuyo resultado hegemónico consolidó en la “letra de la ley”. Esta puede modificarse, aunque lentamente, en función de los resultados de esas luchas, que imprimen a la criminalización de las conductas los cambios que se producen en las entrañas del cuerpo hegemónico.

Sin embargo, lo que interesa a la autora no es solo lo que está inscrito en el derecho abstracto, sino también lo que Edwin Sutherland denominó “derecho en movimiento”. Es decir, el conjunto de prácticas y decisiones que actualizan y especifican la letra de la ley en “fuerza de ley”; o, puesto en otros términos, en decisiones judiciales que afectan a la libertad y al destino de los ciudadanos juzgados. Es allí, en este lugar simbólico, donde podemos ver, in situ, cómo actúa el campo jurídico, y es en el análisis empírico de las sentencias como podemos evaluar las modulaciones de lo que realmente está prohibido, de lo que es realmente castigado, y de lo que es comparativamente más importante en la realidad de la “fuerza de la ley”. Más allá de la selectividad de las penas inscritas en la codificación jurídica, interesa la justificación de su aplicación concreta y diferencial.

La autora reconoce que existen varios niveles de selectividad: la flagrancia policial, por ejemplo, llena el sistema penitenciario de ladronzuelos y traficantes de drogas, mientras que la investigación policial tiende a centrarse más en los delitos violentos o más complejos, con menos condenas que la flagrancia. La selectividad de la acusación y la que resulta de las sentencias permiten al investigador extraer el reconocimiento final de lo que realmente importa, en cada caso, al sistema penal, puesto que siguen argumentos, valoraciones y justificaciones que se entrechocan. Tomado como parte de un sistema más amplio —que incorpora movimientos sociales como el feminismo, las representaciones mediáticas de los delitos cotidianos y las luchas parlamentarias por cambios en la ley—, el sistema de justicia penal no está aislado de este conjunto, sino que sirve a los cambios que se están produciendo en la hegemonía social.

Así, el tema principal del libro es la valoración ideológica diferencial de los asesinatos por parte del sistema penal. Como afirma la autora en el cuarto capítulo:

Detrás de la afirmación (jurídica y de sentido común) de que la vida de todos vale y se protege por igual, lo cierto es que al penalizar diferencialmente, el sistema penal califica y clasifica las vidas de distintas maneras, y muestra que no todas tienen el mismo valor: [...] matar a un familiar y matar a un desconocido en medio de una pelea es cualitativamente distinto.

La pena máxima en Argentina es la cadena perpetua, que califica el homicidio por haber sido cometido contra un familiar cercano, o con alevosía, por odio racial o religioso, o para ocultar o facilitar la comisión de otro delito, como el robo, o el asesinato de mujeres en el contexto de la violencia de género, así como el secuestro extorsivo seguido de muerte, todos los cuales, por tanto, combinan un homicidio doloso con un atentado contra la propiedad privada y la libertad.

Estas penas “comunican socialmente” (en expresión de David Garland, citada por la autora) que “un femicidio, el asesinato de un familiar o el homicidio producido en el contexto de un secuestro extorsivo no son cualquier tipo de muerte. Son quizás igualmente criminales, pero mucho más criminales que otras”. Del mismo modo, Lassalle reflexiona, con base en el Código Penal, en torno a los asesinatos que no se consideran criminales, como los cometidos en legítima defensa o los atenuados por haber sido cometidos bajo “emoción violenta”; muchos de los cuales, en el pasado, exoneraban a los hombres que mataban a sus mujeres por celos. Todas estas diferenciaciones, inscriptas en el propio Código, señalan el carácter problemático de la afirmación de que el homicidio es, por definición, el más grave de los delitos, el que atenta contra el valor más sagrado de la modernidad: el derecho del individuo a la vida. Al fin y al cabo, si bien hay diferenciales en cuanto a si un asesinato es más o menos criminal que otro, también hay asesinatos que ni siquiera se consideran criminales, como los que se cometen en legítima defensa no solo de la vida, sino también de la propiedad privada.

Todas estas cuestiones parecen estar atravesadas por paradojas que llevan a la autora a preguntarse por la compleja relación entre dos valores centrales de la sociedad burguesa moderna: la vida y la propiedad privada. No adelantaremos al lector sus conclusiones, que son extremadamente reveladoras de la fuerza del método que guio su investigación. Al comprobar que un asesinato cometido para defender la propiedad individual ni siquiera puede considerarse un delito, en comparación con el robo de un ladrón que no ha matado a nadie, Lassalle empieza a desentrañar un conjunto articulado (y coherente) de elementos simbólicos hegemónicos, cuyos parámetros de clase son empíricamente innegables.

Al final, el libro examina con agudeza las paradojas de la legítima defensa, la excepción que exime de constituir en crimen un asesinato cometido para salvar una vida. Lo que está en juego es quién agrede y quién es agredido, y el resultado de muerte cuando es el agredido aquel que, para proteger su vida o sus bienes, mata al agresor. Sin embargo, cuando se escrutan las decisiones concretas, se observa que existen —también aquí— atenuantes y agravantes morales y circunstanciales que distinguen entre quién puede ser encuadrado en la legítima defensa y quién —en tales condiciones— no. La mayoría de los que siempre acaban siendo criminalizados son también los que se consideran matables; son nuestros conocidos jóvenes de clases populares, que cargan consigo la sujeción penal.

Dejaré al lector que siga por sí mismo el análisis y las pruebas presentadas en el libro. Aquí es donde actúa la aguda mirada de la autora.

MICHEL MISSE

Introducción. El castigo del asesinato como problema social y político

EN LAS SOCIEDADES contemporáneas parece haber cierto consenso en torno a que la vida del individuo es el valor más alto que proteger, y el asesinato el peor de los crímenes. De las narrativas de los medios de comunicación a las fórmulas morales, de los preceptos religiosos a las ideologías jurídicas, los discursos sociales vigentes sostienen que, entre todas las acciones legalmente prohibidas, el asesinato es el que merece las penas más severas, y se asume que de hecho las obtiene. Asimismo, se tiende a asignar un carácter eterno, ahistórico y general a la prohibición de matar. Distintas investigaciones muestran, sin embargo, que las reacciones frente al asesinato han sido histórica y culturalmente variables y que no siempre implicaron un rechazo vehemente. Hasta el siglo XVI, por ejemplo, era socialmente aceptado que los varones jóvenes demostraran su virilidad luchando entre sí, muchas veces incluso hasta la muerte, y esto no generaba sorpresa ni indignación social. Además, en la mayoría de los casos, el conflicto que desencadenaba un asesinato (siempre que no fuera el de una autoridad política o religiosa) se resolvía mediante el pago de una indemnización por parte del agresor hacia la familia de la víctima.¹

Es en la Modernidad cuando la prohibición del asesinato y, por tanto, la protección de la vida del individuo como valor sagrado, adquieren un lugar preponderante. Esto fue analizado por Émile Durkheim (1900; 1990) y vinculado a una transformación profunda en las representaciones y los valores colectivos. Así, de acuerdo a este pensador, las sociedades premodernas se habían caracterizado por una fuerte penalización de todo acto contra las tradiciones y las autoridades monárquicas y religiosas, mientras que las acciones contra los individuos “profanos” no tenían un carácter criminal. En las sociedades modernas, en cambio, se observa un viraje en el que los ataques contra la vida y la propiedad individual aparecen como objeto de repudio colectivo y pasan a ser severamente castigados. La historia muestra, entonces, “una penetración progresiva en las diversas capas de la sociedad de un tabú cada vez más fundamental en lo tocante al homicidio” (Muchembled, 2010: 63). De forma más general, esto último puede enmarcarse en el proceso civilizatorio descripto por Norbert Elias (2016) como la ampliación creciente de los ámbitos y las relaciones donde la violencia es censurada y prohibida. Es decir, criminalizada.

Así, lejos de ser ahistóricas, tanto la prohibición jurídico-penal del asesinato como la sacralización de la vida de todos por igual son producciones sociohistóricas. Esta sacralidad y aquella prohibición son dos caras del mismo proceso y están estrechamente ligadas a la aparición de un nuevo objeto de respeto religioso propio de la Modernidad capitalista: el individuo. En efecto, la preeminencia que adquirió la prohibición de matar a partir de entonces puede observarse en los códigos jurídicos modernos y en las severas penas que estos establecen para las transgresiones a esta interdicción. Esto muestra que lo que esté terminantemente prohibido para un conjunto social en un momento dado no tiene nada de natural. Cada época los anuda de modo tal que parezca que sus vínculos existen desde siempre o que se remontan a tiempos inmemoriales. Ese anudamiento o articulación es producto de complejos procesos en los que el sistema penal juega, por supuesto, un rol crucial. Sin embargo, como veremos en este libro, también intervienen numerosos actores extrajurídicos.

De acuerdo con Jonathan Simon (2010), además de expresar la supremacía del valor de la vida en la Modernidad, la ley prohibitiva del asesinato es un dispositivo estratégico que funciona como regulador y canalizador del “fervor penal” (penal heat) de la sociedad pues permite ordenar todos los demás crímenes y las escalas penales de formas que resulten moral y culturalmente coherentes. En sus propias palabras, “el rol desproporcionado que el asesinato juega en los medios de comunicación y en la cultura popular refleja el rol ordenador que tiene en nuestra concepción más amplia del crimen y el apropiado castigo” (2010: 1249; la traducción me pertenece). En efecto, el asesinato es probablemente el crimen que genera en la opinión pública mayor conmoción y repudio, a la vez que una inocultable curiosidad. Quizá por este motivo los periódicos y portales de todo tipo reservan lugares privilegiados para las noticias sobre su acontecimiento y su castigo. En Argentina, hasta finales de la década de 1990, esto se incluía en la sección de policiales y, desde entonces, pasaron a formar parte de las noticias sobre inseguridad (Vilker, 2009; Focás, 2015) y ocupan un rol cada vez más central en los discursos mass mediáticos y políticos. Estos discursos se apoyan en el supuesto de que el asesinato es el crimen más atroz de todos y suelen exhibir una sobrerrepresentación de ciertas muertes violentas; en especial de aquellas que involucran a varones jóvenes de sectores populares urbanos.

Ahora bien, a pesar del lugar supremo que el valor de la vida individual tiene en el imaginario social contemporáneo, la investigación sociológica sobre las prácticas penales efectivamente vigentes en Argentina que presenta este libro permite mostrar que los castigos para el asesinato no tienen la severidad que se tiende a suponer, que hay penas mayores para atentados contra la propiedad privada que para ciertos asesinatos, y que no todo asesinato es calificado como criminal —los casos definidos como legítima defensa, por ejemplo, no reciben sanción penal alguna—. Del mismo modo, se mostrará que matar para defender la propiedad privada puede no ser una conducta criminal de acuerdo con las prácticas de castigo llevadas adelante por el sistema penal. Entonces, ¿es posible afirmar que la vida individual representa el valor más alto que proteger para este sistema? ¿Coinciden sus supuestos valorativos y sus jerarquías con los del sentido común y el imaginario social? Si fuera así, ¿cómo se explica que en la práctica penal concreta los castigos puedan ser similares, o incluso mayores, para algunos delitos contra la propiedad que para ciertos asesinatos? ¿Qué valoraciones sobre la vida individual y sobre la propiedad privada están implícitas en estas prácticas? ¿En qué casos y por qué motivos la propiedad privada sería más valiosa que la vida individual? Este libro está orientado a responder estos interrogantes mostrando el modo en que el sistema judicial configura la relación y las jerarquías entre estos dos valores hegemónicos: la vida y la propiedad. Como veremos, en estas prácticas penales concretas, la vida individual es menos valiosa de lo que se supone habitualmente, y la propiedad privada es un valor fuertemente protegido, a pesar de que esto permanezca en buena medida socialmente invisibilizado. Asimismo, mostraremos cómo la defensa de la propiedad supone la reafirmación de un sólido clasismo, siempre implícito en estas prácticas jurídico-penales.

El lugar privilegiado que comúnmente se le asigna a la prohibición de matar, en detrimento de todas las demás prohibiciones, suele estar acompañado por la presunción de su carácter universal; es decir, por la presunción de su validez absoluta para todas las personas, y en igual medida. En este sentido, se tiende a suponer que la punición del asesinato es siempre la misma: dado que la vida individual constituye el valor más sagrado, y que un asesinato es un atentado indiscutible a la vida, entonces no habría motivos para creer que, ante igualdad de circunstancias, los asesinatos no fueran castigados de la misma manera. Sin embargo, el análisis sociológico que propone esta investigación permitirá poner en cuestión estas afirmaciones que habitan el sentido común contemporáneo. Como mostraremos, se penaliza de diferente modo si la acción fue llevada adelante por una mujer o un varón, por un joven o un adulto, por un nativo o un extranjero, o por un individuo perteneciente a una clase social baja, media o alta. De igual modo, veremos que también se castiga de distinta manera según el género, la nacionalidad, la edad y la clase social de la víctima. Mostraremos, además, que el sistema judicial responsabiliza más a las madres que a los padres por la muerte de sus hijos o hijas. El monto de las penas efectivamente impuestas y las respectivas argumentaciones y justificaciones dadas por los operadores judiciales constituyen indicadores privilegiados para observar todo lo anterior. Ahora bien, en una sociedad democrática donde la igualdad ante la ley es un principio fundante, ¿cómo explicar la modulación de la pena según género, edad, nacionalidad y clase social tanto de la víctima como del victimario? Además de estas, ¿qué otras selectividades se encuentran vigentes y cuáles son las lógicas sociopolíticas que las organizan y jerarquizan?

Guiado por estos interrogantes y preocupaciones, este libro propone una reflexión crítica en torno al problema de la prohibición del asesinato y su castigo penal en la Argentina contemporánea. Reconstruyendo el esquema general de las sanciones penales que efectivamente obtienen los asesinatos, y bosquejando el mapa cognitivo-valorativo que orienta las decisiones judiciales, daremos cuenta del modo particular en que la vida individual es producida jurídicamente como un valor supremo, y de su relación con el resto de los valores socialmente vigentes.

A partir del análisis sociológico de las prácticas judiciales del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), nos centraremos en examinar los criterios de selectividad obrantes en la imposición diferencial de los castigos penales, y los contenidos simbólicos y valorativos cristalizados en estos castigos. La tesis central del libro es que, mediante esta imposición selectiva de penalidades, se producen muertes más criminales que otras e, incluso, algunas que no lo son en absoluto. O, lo que es lo mismo, se muestra que las vidas no valen todas por igual. Además, veremos que, contrariamente a lo que el sentido común supone, el asesinato puede no ser el crimen más grave de todos para el sistema judicial. Nuestro argumento es que estas prácticas de castigo diferencial responden a sentidos y valores hegemónicos que exceden —a la vez que sostienen— las explicaciones ofrecidas habitualmente por los operadores judiciales cuando se apoyan en la jurisprudencia y cuando recurren a las circunstancias específicas en la comisión de los delitos. Y, en especial, responden a las relaciones desiguales de propiedad, poder y género que las prácticas del sistema judicial reproducen, lo que contribuye a la consolidación del orden social en sus jerarquías y desigualdades. En particular, mostraremos que la sacralización de la propiedad privada, el garantismo selectivo, el sesgo patriarcal y el clasismo son rasgos característicos de las prácticas judiciales vigentes en la actualidad.

EL SISTEMA PENAL Y SU SOMBRA. LA IMPORTANCIA POLÍTICA DE ESTUDIAR LAS PRÁCTICAS JUDICIALES DE CASTIGO

En este libro analizaremos el despliegue de las prácticas penales del sistema judicial en sus dos dimensiones fundamentales: su función simbólica y su función selectiva. En lo que respecta a su función simbólica, la penalidad siempre comporta un llamado a la impugnación enérgica y el rechazo colectivo de determinadas acciones (y omisiones) valoradas como criminales. Comporta, además, como contrapartida, la afirmación y comunicación social de ciertos valores como superiores e intocables. Así, donde el asesinato está fundamentalmente prohibido y es penalmente castigado, la vida individual es reafirmada como valor sagrado o hegemónico. Y lo mismo hay que decir sobre la prohibición del robo y la reafirmación del valor de la propiedad privada. Pero todo esto no sucede en abstracto. Dado que tanto los valores más altos como los más bajos en el ordenamiento simbólico de una sociedad deben construirse de manera “igualmente realista” (Alexander, 2001: 156), es preciso que estén relacionados con determinadas situaciones y acciones, pero también con individuos y grupos específicos. La penalidad es precisamente ese médium que permite encarnar el mal, lo indeseable, lo impuro, que de otro modo no sería real. Así, los procesos penales tienen por objetivo la construcción social de lo que será un crimen y de quiénes serán los criminales. Es decir que prohíben el ataque a los valores más altos de una cultura y, a la vez, estigmatizan y castigan a quienes transgredan esas prohibiciones.

Ahora bien, la pena tiene también un carácter selectivo. No todo ataque a un valor sagrado desencadena, automáticamente, una respuesta penal (como quería Durkheim). El sistema penal sostiene que nadie puede violar las prohibiciones que rigen su código y, junto con ello, procesa diferencialmente las transgresiones. En este sentido, el castigo penal es siempre universalizante y diferencial a la vez. Afirma el valor de la vida individual (y entonces la prohibición de matar) en su universalidad, mientras que criminaliza selectivamente, y con distinta intensidad, los asesinatos que procesa. Uno de los resultados mayores de esto, vale repetirlo puesto que se trata de la tesis central del libro, es la producción de ciertos asesinatos como más criminales que otros —y de algunos como no criminales en absoluto—. De modo que, en contraste con las presunciones de la doxa, no todo asesinato es criminal per se. Para que un asesinato sea criminal debe ser producido penalmente como tal, y esto sucede en el marco de este doble juego entre la universalización de las prohibiciones y la selectividad de los castigos.

Esta selectividad en las decisiones judiciales está atravesada por todo un entramado de intereses, sentidos, valores y afectos sociales en conflicto. Un asesinato no es nunca solamente un atentado a la vida individual. Siempre que se comete un asesinato, se mata a un hijo o a un padre, a un desconocido o un amigo, a un individuo de un determinado sector social, con un determinado género, que es joven o adulto, en el contexto de una pelea o de un robo, etc. Y lo mismo puede decirse respecto de quien lo comete. Todo asesinato conjuga entonces el atentado a la vida individual con toda una malla de relaciones de poder, y con una constelación de creencias y afectos colectivos que entran en un juego de modulaciones, jerarquizaciones y legitimaciones recíprocas en las prácticas penales. De esta manera, la vida individual como valor hegemónico (o sagrado) no se produce nunca de forma aislada y absoluta, sino de manera articulada con otros valores y sentidos sociales que se encuentran también en disputa, y en función de los cuales se hace un uso estratégico de las diversas figuras jurídicas y la imposición de las penas. Por todo lo que implica, el castigo penal del asesinato es entonces un problema de índole profundamente político, y la tarea de visibilizar las tramas de sentido y de poder que lo atraviesan es, en igual medida, una tarea también profundamente política.

La relevancia de esta tarea se encuentra ligada a la necesidad de arrojar luz sobre el funcionamiento de uno de los poderes del Estado democrático acerca del que menos se conoce. Esto es especialmente cierto en relación con las sentencias que elaboran los tribunales y los criterios de decisión de los magistrados y magistradas (tanto en el fuero penal como en los demás fueros). Esta opacidad se manifiesta de muchos modos: en la escasez de estadísticas judiciales públicas, en la dispersión y fragmentariedad de los datos que existen y que, por lo mismo, impiden que haya trazabilidad en el tiempo, así como en la dificultad de acceso a los fallos que, en la mayoría de los casos, no están disponibles, a pesar de ser públicos. El desconocimiento sobre el modo en que funciona el sistema judicial ha comenzado a revertirse muy lentamente en los últimos años producto de cierto mejoramiento en la estadística pública² y de un aumento en las investigaciones sobre la institución judicial. Asimismo, el accionar del sistema judicial ha cobrado, en el último tiempo, una mayor notoriedad en los medios de comunicación y en el debate público, fundamentalmente a raíz de lo que se conoce como lawfare.³ Sin embargo, la opacidad del sistema judicial es todavía muy profunda y existe poca percepción social sobre las formas en que las decisiones de fiscales, jueces y juezas inciden en la vida democrática y en el cotidiano de los ciudadanos y ciudadanas.

En el campo de las ciencias sociales y las humanidades, el sistema de administración de justicia penal ha sido poco estudiado en comparación con las fuerzas de seguridad y con el sistema penitenciario. Esta escasez de investigaciones está naturalmente relacionada con la falta de datos públicos y la dificultad de acceso a espacios clave del sistema. Pero se relaciona también con ciertas premisas teóricas e ideológicas vigentes en ámbitos académicos y científicos, que terminan siendo consistentes con esta “permanencia en las sombras” del sistema judicial. En un contexto en el que el problema de la seguridad/inseguridad asume cada vez mayor centralidad en la agenda pública, todavía resulta poco evidente el rol decisivo que el sistema judicial tiene en la gestión de la seguridad. Esto conduce a que muchas veces se ponga el foco (científico y político) exclusivamente sobre las actividades ilegales de determinados individuos y grupos, suponiendo que la agencia judicial simplemente reacciona a un fenómeno ya constituido. Es decir, conduce a ignorar que las prácticas de criminalización pueden amplificar y profundizar los conflictos que vendrían a resolver, ya que más que reaccionar a la cuestión criminal, la producen como tal, la configuran.

Las prácticas de castigo penal tienen consecuencias materiales y simbólicas del más largo alcance, tanto sobre los individuos a los que se penaliza como sobre el resto de la ciudadanía. Es por eso que resulta necesario iluminar de forma más sistemática las dinámicas de funcionamiento de un actor tan decisivo como el sistema judicial. Hoy se requieren diagnósticos precisos sobre el accionar de la agencia judicial que puedan servir como insumos para el desarrollo de políticas públicas creativas que promuevan sociedades más justas e igualitarias. Este libro busca ser una contribución en ese sentido.

NOTA METODOLÓGICA

Este libro presenta una investigación sociológica sobre las prácticas de castigo del asesinato por parte del sistema judicial argentino. Centrando la mirada en las prácticas judiciales del AMBA, se analiza la constelación de sentidos, y las disputas de valores e intereses en el marco de los cuales los fiscales instruyen y los jueces sentencian y ejecutan diferencialmente los castigos penales.⁴ Para ello, empleamos una estrategia metodológica mixta que combina análisis cuantitativos y cualitativos, y triangula distintas fuentes de datos primarios y secundarios. Este abordaje combinado nos permitirá, por un lado, identificar y presentar las dimensiones macro y las tendencias generales de las prácticas de penalización del asesinato y, por otro, captar los sentidos y valoraciones implícitos en las prácticas judiciales. Este abordaje combinado es fundamental ya que los actores de un sistema desconocen en gran medida la gramática general de su funcionamiento. Como señala Althusser (1988) en sus análisis sobre la ideología, este desconocimiento no es accidental ni una falla, sino que es imprescindible para que cualquier sistema social pueda funcionar como tal. Transformar el sistema judicial (o cualquier otro) en objeto de estudio para poder explicarlo requiere entonces un ejercicio de distanciamiento y desnaturalización que los actores no tienen (ni pueden tener) mientras están siendo parte de dicho sistema. Requiere, además, un herramental teórico-metodológico en el cual la estadística constituye un instrumento de primer orden para describir patrones y tendencias de funcionamiento general.

Para los análisis cuantitativos, utilizamos técnicas de estadística descriptiva, así como modelos de regresión lineal y logística. Estas herramientas nos permitirán analizar los montos de las condenas por homicidio, los modos en que diferentes variables extrajurídicas inciden en estos, y también las probabilidades que tienen los condenados y condenadas de recibir penas perpetuas. La fuente principal utilizada para los análisis cuantitativos es el censo penitenciario de la República Argentina, publicado por el Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP).⁵ Si bien no se trata de una estadística judicial, sino carcelaria, resulta una fuente secundaria muy valiosa para esta investigación pues reúne información sobre todos los detenidos del país al 31 de diciembre de cada año.⁶ Esta fuente presenta, además, otras dos ventajas importantes: por un lado, que contamos con la base de datos en crudo, lo cual habilita la recodificación de variables, la creación de otras nuevas y la posibilidad de producir cruces originales de los datos que no se encuentran en los informes oficiales que frecuentemente se elaboran a partir de este censo. Por otro lado, al tratarse de datos recolectados a partir de un censo, la base tiene información sobre toda la población condenada por homicidio doloso del país, por lo que no es necesario recurrir a técnicas de muestreo para poder generalizar nuestros resultados.

A pesar de ser un insumo fundamental para esta investigación, es importante señalar que se trata de una fuente secundaria y que, por tanto, fue construida en función de preocupaciones, supuestos y objetivos. En este punto, cabe recordar las reflexiones de Pierre Bourdieu, Jean-Claude Chamboredon y Jean-Claude Passeron (2008: 61) cuando sostienen que “basta con haber intentado una vez someter al análisis secundario un material recogido en función de otra problemática, por aparentemente neutral que se muestre, para saber que los data más ricos no podrían nunca responder completa y adecuadamente a los interrogantes para y por los cuales no han sido construidos”.

Y esto es también válido cuando se utilizan técnicas de recolección de datos como el cuestionario (censal, en este caso), que “lejos de constituir la forma más neutral y controlada de la elaboración de datos [...] supone todo un conjunto de exclusiones, no todas escogidas, y que son, por tanto, más perniciosas cuanto más inconscientes permanecen” (2008: 72). Estas exclusiones, “lo que hace y lo que no puede hacer el cuestionario”, responden a decisiones teórico-epistemológicas tomadas por el investigador o investigadora que produce los datos a través de este instrumento para responder a interrogantes de investigación específicos. Entre las limitaciones que siempre implica el uso de datos secundarios en investigación social, en nuestro caso se hace particularmente visible el hecho de que la unidad de análisis sea diferente a la nuestra. Como señalamos antes, se trata de una estadística carcelaria cuya unidad de análisis es cada uno de los detenidos del país, mientras que nuestro objeto de estudio son las prácticas judiciales de castigo. Lo que permite en parte subsanar esta limitación es el hecho de que la base incluya información sobre el monto y tipo de condena, así como sobre el delito por el cual fueron procesados/condenados los detenidos y detenidas. Sin embargo, es muy importante remarcar que los resultados que presentaremos en varios de los capítulos de este libro no corresponden, por lo tanto, al total de sentencias condenatorias impuestas cada año, sino que están basados en los datos disponibles sobre todas las personas detenidas al momento del censo. Otra limitación de esta fuente de datos está vinculada a que, si bien se exhiben datos sobre el delito que sostiene el procesamiento, no se detalla el tipo de asesinato o de robo del que se trata, ni hay tampoco información sobre las circunstancias en las que ocurrió el hecho, sobre el tipo de arma utilizada (en caso de que la hubiere), o sobre la víctima (o las víctimas), que resultaría sumamente relevante para esta investigación. A pesar de esto, lo cierto es que “uno puede trabajar con los datos que existen, no con los datos que a uno le hubiera gustado recolectar” (Boslaugh, 2007: 4).

Además de analizar las tendencias generales de las prácticas de castigo del asesinato, en este libro también examinamos en profundidad los sentidos y valoraciones implícitos en las prácticas judiciales. La importancia de emplear abordajes cualitativos para estudiar problemáticas como esta ha sido subrayada por importantes investigaciones que adoptan enfoques culturalistas en torno a la cuestión criminal (Ferrel et al., 2008; Garland, 2009). Es por eso que complementamos los análisis cuantitativos con un abordaje cualitativo que nos permita profundizar en torno al conjunto de creencias y significaciones que tejen y orientan las prácticas judiciales de castigo. La construcción del corpus empírico para investigar las gramáticas culturales que configuran estas prácticas fue realizada sobre la base de diversas técnicas de investigación cualitativa: entrevistas en profundidad, observaciones no participantes en juicios orales por homicidio y en juicios abreviados por robo, y análisis documental.

Se hicieron numerosas entrevistas en profundidad, anónimas, en distintos departamentos judiciales del AMBA entre los años 2018 y 2019:⁷ diecisiete fueron efectuadas a jueces de garantías y de tribunal oral en lo criminal,⁸ seis a fiscales de juicio y dos a defensores públicos. Estos discursos son especialmente relevantes para esta investigación, no tanto por las biografías individuales de cada uno de los actores particulares entrevistados, sino por el lugar estructural que ellos ocupan en una determinada red de relaciones institucionales (Tiscornia, 2008: 12). De ahí que sean discursos que nos importan fundamentalmente con el objetivo de reconstruir las tramas cognitivas y valorativas que subyacen en sus prácticas de castigo. Para la selección de los entrevistados/as, intentamos incluir tanto varones como mujeres,⁹ así como cubrir distintos departamentos judiciales del AMBA. Esta selección estuvo naturalmente condicionada por la dificultad de acceso que tiene el campo judicial para quienes no pertenecen a él (ya sea por vínculos personales o laborales). Además, recurrimos a un “muestreo selectivo”, el cual no busca representatividad estadística, sino que se basa en criterios de tipo teórico (Giménez Béliveau, 2006: 187).

Por su parte, las principales fuentes secundarias analizadas fueron el Código Penal argentino y fallos judiciales. Al ser el campo jurídico un ámbito con jerarquías muy marcadas, no solo en relación con sus instancias y poderes, sino también con las normas y fuentes que confieren autoridad a las decisiones de sus miembros (Bourdieu, 2010), el análisis sociológico del código reviste una importancia fundamental. Este constituye una referencia ineludible a la hora de analizar las prácticas de penalización ya que funciona informando las prácticas del conjunto de los agentes judiciales. El corpus empírico de esta investigación comprende, además, un total de cuarenta fallos judiciales, que incluyen sentencias por homicidio simple, homicidio agravado (homicidios en ocasión de robo, homicidios cometidos por padres/madres contra sus hijos e hijas), legítima defensa y robo de las salas del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,¹⁰ y de los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal. Entendemos que el análisis de este material documental brinda una ventaja fundamental ya que es producido en contextos “naturales” de interacción social. En este sentido, proporciona un contenido informativo que no podría hallarse mediante otras técnicas de recolección de datos (Valles, 1997: 129), tal vez ni siquiera entrevistando exactamente a los mismos jueces que participaron del juicio. Los fallos judiciales permiten identificar los argumentos y racionalidades que sostienen las condenas efectivas impuestas, y es por eso que complementan de manera muy fructífera las técnicas de entrevista y de observación no participante.

Pero, a su vez, si los fallos judiciales son relevantes es porque muestran la descripción y el desenlace de casos judiciales, empíricos, que nos conducen, como sostendría Howard Becker (2012: 22), “a procesos sociales importantes y a los detalles de la organización social que los produce”. Estas “semillas empíricas” (2012: 25) son aquí entendidas como “casos analíticos” pues permiten examinar alguna o algunas de las dimensiones fundamentales de nuestro problema de investigación. Para la selección de las sentencias que componen el corpus de trabajo, también empleamos un “muestreo selectivo” que, como señalamos antes, no busca representatividad estadística, sino que se realiza en función de las dimensiones de análisis. En este sentido, cabe recordar a Durkheim cuando, en sus análisis sobre las religiones, señala que un solo caso puede ser mucho más significativo que una pluralidad confusa de ellos: “El valor de los hechos importa mucho más que su número […] no es ni necesario, ni útil en todos los casos, amontonar experiencias sobre experiencias; es mucho más importante que las que tengamos estén bien hechas y sean suficientemente significativas” (2014: 166).

ESTRUCTURA DEL LIBRO

Este libro se encuentra estructurado y organizado en cinco capítulos. En el capítulo I, presentamos las principales coordenadas teóricas que guían la investigación. En primer lugar, definimos la prohibición del asesinato como una prohibición fundamental, y la vida individual como valor sagrado en las sociedades contemporáneas y explicamos el modo en que, a lo largo de esta investigación, entenderemos el castigo penal. En este sentido, subrayamos la función simbólica que cumple la pena; es decir, el rol clave que tiene en la producción, reproducción y comunicación de los sentidos colectivos más fundamentales de una sociedad. Finalmente, señalamos el carácter universalizante y diferencial que siempre tienen las prácticas penales, lo cual nos permitirá conceptualizar el campo penal como un campo de disputa política por la producción de sentidos y valores dominantes. Es decir, como un espacio de lucha por la producción de hegemonía.

En el segundo capítulo del libro, describimos y analizamos las prácticas de penalización diferencial del asesinato. Identificamos, en primer lugar, dos instancias clave en los procesos de selectividad y nos centramos fundamentalmente en analizar la modulación de la pena en función del género, la edad, la nacionalidad, la clase social y la reincidencia de los condenados y condenadas. Para ello, analizamos los montos de las condenas, tanto como las probabilidades de obtener penas perpetuas por estos delitos. Utilizando los datos publicados por el Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), presentamos primero un análisis sobre todo el país, para luego enfocarnos particularmente en la provincia de Buenos Aires y en CABA. Además, complementamos y profundizamos los principales hallazgos estadísticos con el análisis de entrevistas a jueces, juezas y fiscales.

El tercer capítulo retoma una de las cuestiones más salientes surgidas del capítulo anterior: la disparidad en el castigo de varones y mujeres acusados de asesinato. En primer lugar, presentamos una breve revisión bibliográfica para sistematizar las principales hipótesis explicativas de la selectividad de género respecto del castigo de asesinatos, principalmente en América Latina. Luego, profundizamos la descripción y la comparación de los castigos impuestos a mujeres y a varones condenados por asesinato en la provincia y CABA. Finalmente, avanzamos en un abordaje cualitativo de la selectividad de género a partir del análisis de diversos casos paradigmáticos de asesinato cometidos por mujeres contra sus hijos y contra sus parejas varones. Recurriendo a fallos judiciales y a entrevistas a jueces y fiscales, este capítulo se propone identificar y analizar los marcos cognitivos y valorativos que informan y se reproducen en estas prácticas penales, para así problematizar la hipótesis del trato judicial caballeresco (justice chivalry) que suele emplearse para explicar el accionar del sistema judicial cuando castiga a mujeres.

El objetivo del cuarto capítulo es realizar un análisis comparativo de las prácticas de penalización de los asesinatos y los robos que nos permita explorar las relaciones entre el valor de la vida individual y de la propiedad privada que expresan estas prácticas. Presentamos este análisis en dos niveles: en primer lugar, nos centramos en la codificación jurídica y analizamos las penas que están establecidas en el Código Penal para los atentados a la vida y a la propiedad. En segundo lugar, analizamos el derecho en movimiento, es decir, los castigos efectivamente impuestos a quienes están actualmente condenados y condenadas por robo y por homicidio. Por último, a fin de delinear algunas hipótesis sociológicas explicativas de las tendencias y los patrones de funcionamiento identificados, analizamos entrevistas realizadas a jueces y juezas de tribunales orales y a fiscales de juicio.

En el quinto capítulo del libro, examinamos el modo en que, a través del empleo diferencial de la figura jurídica de la legítima defensa, se exceptúan de castigo penal ciertos asesinatos y se los construye como no-criminales. El capítulo se organiza en torno al análisis de cuatro casos que fueron seleccionados por su carácter paradigmático, sus posibilidades heurísticas y su riqueza de significaciones: en dos de ellos la justicia penal considera que un individuo mata a otro para defender su vida, y en los otros dos esta figura es empleada cuando un individuo mata a otro luego de ser robado. En este capítulo analizamos fuentes secundarias (fallos judiciales), y también entrevistas realizadas a operadores y operadoras judiciales.

¹ Investigaciones como las de Robert Muchembled ofrecen diversos ejemplos a este respecto: “Por un homicidio ‘casual’, no premeditado, el malhechor debe hacer ‘paz a parte interesada y a los parientes del muerto’, es decir, indemnizarlos, y además pagar una multa al señor. Quien ‘cortase o quitare un miembro a otro’ perderá el puño o abonará una fuerte suma de sesenta libras al señor, así como una indemnización al herido. Si el hecho es casual, si no ha habido voluntad deliberada o si el autor ha actuado forzado por las circunstancias, la satisfacción ‘a la parte’ sigue siendo necesaria pero el precio que hay que pagar es veinte veces menor: sesenta sueldos” (2010: 69). Sobre la historia social del asesinato véanse también Karen Halttunen (1998) y Robert Asher, Lawrence Goodheart y Alan Rogers (2005).

² Para una profundización específicamente sobre las estadísticas criminales y los sistemas de información en Argentina, véase Hernán Olaeta (2008).

³ Sobre esta cuestión, véanse, por ejemplo, los trabajos de Andrés Scharager (2020) y Valeria Vegh Weis (2022).

⁴ El análisis de las prácticas de penalización del asesinato que desarrolla esta investigación no incluye el estudio de juicios por jurado. Si bien en la provincia de Buenos Aires el número de juicios por jurado viene en aumento, lo cierto es que la mayor parte de los casos de asesinato son todavía enteramente resueltos por jueces “técnicos”. Por ejemplo, en el año 2017, en los tribunales criminales de la provincia ingresaron 13.642 casos en total (no solo por homicidio) y 825 fueron elevados a juicio por jurado; es decir, un 6%. A su vez, de entre esos 825 casos, se realizaron solo 77 juicios por jurado.

⁵ Otras fuentes de datos utilizadas son los informes publicados bianualmente desde el año 2012 por el Sistema Nacional de Estadísticas Judiciales (SNEJ) a partir de la estadística judicial elaborada por el Registro Nacional de Reincidencia. También los informes sobre investigaciones penales preparatorias iniciadas en la provincia de Buenos Aires que publica anualmente el Ministerio Público Fiscal de la provincia.

⁶ Los datos publicados por el SNEEP incluyen información sobre el delito por el que están procesados (o condenados) los detenidos, sobre su situación legal y, en el caso de que la hubiera, sobre el tipo y monto del castigo impuesto. Asimismo, se incluyen datos socioeconómicos sobre los detenidos (como, por ejemplo, la edad, el género, la nacionalidad, el nivel de instrucción, la situación laboral, etc.), datos sobre la jurisdicción en la que fueron procesados y juzgados, sobre posibles enfermedades, sobre actividades realizadas, comportamiento y sanciones registradas durante el período de detención, entre otros.

⁷ Entre ellos, de Morón, La Plata, Lomas de Zamora, San Isidro, San Martín y de la Justicia Nacional.

⁸ Los jueces de garantías entrevistados corresponden a la provincia de Buenos Aires, pues en la justicia ordinaria provincial está vigente desde 1998 un sistema acusatorio en el que son los fiscales los que conducen las investigaciones penales preparatorias. Los jueces de garantías resguardan las garantías constitucionales del imputado, los testigos y las víctimas, y resuelven cuestiones que se generen entre las partes. Por su parte, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la competencia para resolver delitos graves, como el asesinato, corresponde a la Justicia Nacional ya que todavía no se ha completado la transferencia de todas las competencias al sistema judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es por eso que los entrevistados en este caso fueron jueces de Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal.

⁹ A pesar del interés por realizar entrevistas tanto a varones como a mujeres, lo cierto es que los entrevistados fueron en su mayoría varones. Esto se debe a que quienes ocupan cargos de juez son, en su gran mayoría, varones, algo que es especialmente visible en el fuero penal. Como muestra el último informe publicado por el Sistema Nacional de Estadísticas Judiciales (SNEJ) en 2022, los jueces son en un 67% varones y en un 33% mujeres a nivel país. En la provincia de Buenos Aires, el porcentaje de jueces penales varones llega casi al 70%, y en la Justicia Nacional y Federal, al 77%. Al igual que en otros ámbitos, en el Poder Judicial existe una clara segregación vertical que se observa tanto a nivel provincial como nacional y federal. La distribución de género en los cargos de mayor jerarquía no se mantiene respecto de los cargos de funcionariado o administrativos. Por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires, las mujeres con cargos de funcionarias son un 60% y con cargos técnicos administrativos, un 57%. Es decir, en ambos casos son la mayoría. Para un análisis sobre los procesos de selección de magistrados en la Justicia Nacional y Federal y su impacto diferencial sobre mujeres y varones, véase Johanna Cristallo (2023).

¹⁰ Como sostuvimos antes, las sentencias de primera instancia de los Tribunales Orales Criminales de la provincia de Buenos Aires no se encuentran digitalizadas (como sí las de los Tribunales Orales Criminales de la Capital Federal, que corresponden a la Justicia Nacional), por lo que el acceso a ellas fue dificultoso y eventual. En cambio, pudimos acceder a fallos de segunda instancia que, en la mayoría de los casos, exhiben también los argumentos y, naturalmente, la condena (o absolución) impuesta por el tribunal de primera instancia.

I. La prohibición de matar y el castigo del asesinato

LA PROHIBICIÓN DEL ASESINATO Y LA SACRALIDAD DE LA VIDA INDIVIDUAL EN LAS SOCIEDADES CONTEMPORÁNEAS

Dos rasgos principales caracterizan a la prohibición de matar para el sentido común contemporáneo. En primer lugar, su supremacía por sobre otras prohibiciones. La prohibición del asesinato se presenta socialmente como la más importante de todas dado que no habría nada más atroz que matar a un individuo. En segundo lugar, el sentido común contemporáneo tiende a suponer el carácter eterno y universal de esta prohibición: matar siempre ha estado prohibido en todas las sociedades. En contraste, ya a fines del siglo XIX, Gabriel Tarde (2019) afirma que, aun cuando los asesinatos y los robos habían sido repudiados en toda sociedad, no todas las muertes eran consideradas criminales. Por ejemplo, en tiempos prehistóricos, solo el fratricidio era criminal y, en la Antigüedad, la muerte de un griego en manos de un griego de otra ciudad no provocaba mayor escándalo (2019: 113). De manera similar, Émile Durkheim sostiene que, aunque el asesinato ha estado siempre prohibido (para cierta categoría de individuos), no hay pruebas de que haya constituido el mal social mayor. En su opinión, “una crisis económica, una jugada de bolsa, una quiebra, pueden incluso desorganizar mucho más gravemente el cuerpo social que un homicidio aislado” (1985: 86). Asimismo, afirma que, antes de la modernidad, los actos criminales eran aquellos cometidos contra el orden religioso, y no contra el individuo (Durkheim, 1900; 1990). En otras palabras, mientras que la herejía era un acto criminal, matar a otro individuo no lo era en absoluto. En la misma línea, en sus análisis sobre las representaciones colectivas de la muerte, Robert Hertz (2019) sostiene que, en sociedades primitivas, la intensidad de las emociones que desencadenaba una muerte variaba mucho según de quién se tratase. Así, señala que “con la muerte de un jefe o de un hombre investido de gran dignidad, un verdadero pánico se apodera del grupo”, mientras que “la muerte de un extranjero, de un esclavo o de un niño, pasará casi desapercibida, no provocará ninguna emoción, ni dará lugar a rito alguno” (2019: 105 y 106).

El carácter sociohistórico de la prohibición de matar se ve entonces con claridad en estos autores clásicos. Pero aún más importante es que en sus análisis también resulta claro que la acción de matar a un ser humano no tiene nada intrínsecamente criminal. Tanto Tarde como Durkheim se niegan a aceptar que las acciones puedan tener un contenido esencialmente criminal. En cambio, entienden que un crimen es aquello que ofende, o ataca, sentimientos y creencias colectivos intensos, en general expresados en los códigos legales. Retomando la canónica afirmación de Durkheim, lo que verdaderamente define lo que es un crimen es que desencadena una reacción colectiva pasional que se denomina “pena”. Se trata de una indignación moral que constituye algo así como “una náusea social”, dice Tarde.¹

Sin embargo, aceptar que la interdicción del asesinato no es ahistórica, y que no hay nada esencialmente criminal en el acto de matar a un ser humano, no implica negar su estatus fundamental en las sociedades contemporáneas. En sus análisis sobre el pasaje de lo que llama “criminalidad religiosa” a lo que denomina “criminalidad humana”, Durkheim (1900) sostiene que la vida individual adquiere efectivamente un carácter sagrado en la modernidad; es decir, se transforma en “objeto de respeto religioso” (1990: 109). Esto supone que se encuentra entonces protegida por una prohibición de tipo fundamental. De manera que fue necesario un largo proceso sociohistórico para establecer lo que en las sociedades contemporáneas resulta autoevidente: la vida individual como valor colectivo, supremo y trascendental, y la prohibición fundamental del asesinato. Y sería tal vez más preciso señalar que lo que este proceso sociohistórico en realidad muestra es la creación y la sacralización del individuo. Los valores sagrados de las sociedades modernas son valores estrictamente individuales. La vida, pero también la propiedad privada que para Durkheim resulta fundamentalmente inviolable en las sociedades modernas, son la vida y la propiedad del individuo, y no de la comunidad, por ejemplo. De ahí que este autor pueda afirmar que “cuando se dice que la propiedad individual es cosa sagrada, no se hace sino enunciar, pues, en forma simbólica, un axioma moral indiscutible pues la propiedad individual es la condición material del culto del individuo” (1990: 161). En este sentido, el individuo no es solo el gran invento moderno —para tomar a Michel Foucault (2012)—, sino el gran objeto de respeto religioso de la modernidad.

Ahora bien, ¿qué implica afirmar que un valor es sagrado y que una prohibición es fundamental? En la reformulación posestructuralista de Sergio Tonkonoff (2019: 20),² las prohibiciones fundamentales se definen como mandatos míticos cuya principal función es la de delimitar “la última frontera” de un orden sociosimbólico. Se trata de proscripciones morales que suturan, que cierran, imaginariamente los contornos de un conjunto social, “devolviéndole la visión de una totalidad inteligible y consistente, de una sociedad, de un nosotros” (2019: 22) —algo que de otro modo no tendría—. Estas interdicciones sirven como estructuras cognitivas y valorativas para los sujetos, quienes pueden reconocerse como pertenecientes a un grupo o cultura en oposición a un exterior radical (un completamente otro) que es, a la vez, producido por la prohibición. De modo que su carácter “fundamental” refiere a su capacidad de estructuración de los límites finales de una cultura, más que a su contenido específico.

Y agreguemos que, junto con señalar lo que será fundamentalmente rechazado, estos interdictos indican, al mismo tiempo, lo que se valorará positivamente. De esta manera, donde rige la prohibición del asesinato, la vida individual aparece como un valor fundamentalmente protegido. O, mejor, se encuentra sacralizada. Y lo mismo vale para la prohibición de robar, si se asume, como quiere Durkheim, que tiene un carácter fundamental: aquí es la propiedad privada el valor que se protege y se sacraliza. Si determinados valores morales, ciertos objetos, seres y lugares poseen un carácter sagrado son entonces socialmente trascendentes, y tienen un prestigio único entre los miembros del grupo del que se trate. Lo sagrado es aquí una propiedad o una fuerza que invade determinados objetos y seres, y que los vuelve parte de un mundo otro, heterogéneo, respecto del mundo de la vida cotidiana y el trabajo —del ámbito de la homogeneidad social, como diría Georges Bataille (2008: 139)—. Sin embargo, la relación de lo sagrado con el mundo de la vida cotidiana es estrecha e indisoluble: por un lado, porque permite la cohesión del orden social, pero, por otro, porque amenaza con su disolución. Y es que lo sagrado tiene dos polos: uno puro y otro impuro. Según Roger Caillois (2006), de un lado se unen y se ligan todas las potencias positivas que le otorgan un orden y un ritmo al mundo (que de otro modo no lo tendría), que inspiran veneración, atracción y confianza. En el otro extremo, se reúnen fuerzas negativas y de destrucción, las fuentes de enfermedad, desorden y crímenes, “todo lo que debilita, amengua, corrompe y descompone” (2006: 37).³ La polaridad de lo sagrado muestra pues su carácter ambivalente, aunque lo cierto es que esta ambivalencia habita también en el interior de lo sagrado puro y de lo sagrado impuro. Es decir que el polo de la pureza en alguna medida también genera miedo y rechazo, de igual modo que el polo de lo nefasto produce, a su vez, atracción —y de ahí también su carácter reversible—. Se comprenderá, entonces, la importancia de las interdicciones de contacto (o prohibiciones fundamentales) que pesan sobre estos seres y objetos sagrados. Desde esta perspectiva, toda sociedad necesita mantenerlos “separados” del ámbito de la homogeneidad social pues su contacto no regulado, no ritual, implica un peligro de disolución tanto para la configuración subjetiva como social. El reino de lo sagrado es entonces el reino de lo prohibido.

De manera que afirmar que la vida individual es un sagrado para determinado grupo significa decir que es “objeto de respeto religioso” (Durkheim, 1990), que es un valor trascendente e inviolable (al menos no sin consecuencias). Es por eso que, quienes violen el mandato del no matarás, serán vistos como transgresores míticos —como monstruos, como salvajes, y así podríamos seguir—. Retomando la tradición de la sociología francesa, Jeffrey Alexander (1993) se refiere a ellos como “seres impuros” con estatus marginal. Puesto que han atacado un valor que se encuentra profundamente arraigado en las creencias y deseos colectivos, estos seres serán tenidos como los representantes mismos del mal, de la suciedad y de lo indeseable. Seres abyectos, o violentos, cuyos actos producen repugnancia, escozor y hasta cierto desconcierto por la dislocación afectiva y cognitiva que comportan. Definidos como alteridades radicales de un grupo —o como seres completamente otros, dirá Bataille (2007)—, aparecen como la “antítesis moral, cognitiva y afectiva” de un determinado grupo (Alexander, 1993: 302). Pero agreguemos que, a diferencia de lo que sostiene Alexander, estos seres son también ellos sagrados, aunque impuros o nefastos, y no pertenecen, por tanto, al ámbito de lo profano.⁴

La idea de que el capitalismo contemporáneo ha avanzado sobre todo tipo de sacralidad y ha secularizado así todos los ámbitos de la vida social no parece compatible con lo que hasta aquí hemos planteado. En contraste, en nuestra hipótesis, ninguna sociedad puede prescindir completamente de determinadas prohibiciones que se postulan como fundamentales ni, por tanto, de ciertos valores que son tenidos como sagrados (o hegemónicos), y que estructuran las configuraciones subjetivas y societales.⁵ En este marco, las formas en que frecuentemente se piensa el sistema penal, y sus operaciones más importantes, deben ser necesariamente problematizadas.

HACIA UNA SOCIOLOGÍA DEL PODER DE CASTIGAR

Repensar la función del sistema de administración de justicia penal

Si lo planteado anteriormente es correcto, el sistema penal en general, y el sistema de administración de justicia penal en particular, deben entonces trabajar con estos interdictos culturales y con los valores míticos que estos protegen, procesando sus transgresiones a través del castigo. Aun cuando la interdicción del asesinato y del robo hayan sufrido un proceso de formalización y de codificación en la modernidad, aunque hayan sufrido un proceso de juridización (Prodi, 2008), no se trata solo de reglas jurídicas. Son, antes bien, reglas morales que condensan sentidos y afectos colectivos nodales en una determinada cultura. Es decir, se trata de reglas religiosas, tal como las han entendido Durkheim (2014) y Marcel Mauss (1979). De manera que, si la prohibición de matar y la prohibición de robar están presentes en todos los códigos modernos y, además, ocupan en ellos un lugar de gran centralidad, el derecho penal pareciera ser entonces mucho más que un sistema de reglas jurídicas formales, lógica y racionalmente ordenadas. Como ha afirmado Bryan Turner (2006: 453), derecho y religión nunca están completamente separados, tampoco en las sociedades contemporáneas, pretendidamente secularizadas. Los sistemas jurídicos modernos y tardomodernos comportan un grado de hibridación en este sentido puesto que muchas de sus reglas, aunque formalizadas, no son más que los preceptos morales más fundantes de una sociedad.

En consecuencia, el sistema penal no puede ser solo entendido como un mero aparato burocrático, caracterizado por altos grados de racionalidad, y, además, destinado a gestionar coercitivamente conductas ilegales por poseer el monopolio legítimo del uso de la fuerza (junto con las fuerzas armadas). Esta afirmación se sustenta, de manera más general, en la concepción del derecho positivo moderno como un sistema lógico, deductivo y racional, ajeno a intereses y valoraciones. Aquí cualquier componente de arbitrariedad o de discrecionalidad permanece como una consecuencia “no deseada”, como un accidente o una “desviación” del sistema. El discurso jurídico se afirma en esta posición aún en nuestros días, y, en el campo de la sociología, Max Weber ha sido un fiel representante de esta forma de concebir el derecho. Para este último, el derecho garantiza el principio de legalidad burgués y funciona como un instrumento clave en el sostenimiento de la dominación racional-burocrática propia de las sociedades modernas (2014: 1167).

De forma similar, aunque con un tono radicalmente crítico que pone el énfasis sobre el conflicto más que sobre el consenso, la tradición marxista ha pensado el derecho penal, y el derecho en general, como un instrumento central en la reproducción de las relaciones desiguales de producción. Más allá de los matices que puedan hallarse en el propio Karl Marx y en los diversos autores que tomaron sus trabajos como base para sus propios desarrollos, lo cierto es que el sistema penal es entendido como un instrumento estrictamente represivo destinado a sostener la dominación capitalista. Esto puede verse incluso en autores como Antonio Gramsci (2000a), Louis Althusser (1988) y Nicos Poulantzas (2005), quienes se han esforzado por darles mayor peso a las funciones del Estado vinculadas al consenso para exceder de este modo el carácter coercitivo con el que frecuentemente se lo piensa. Aun así, si el derecho burgués comporta un componente vinculado al consenso o la hegemonía, no es en el ámbito del sistema judicial penal donde este deba buscarse para estos autores.⁶

Por su parte, Foucault (2012) ha realizado una importante contribución para desligar al sistema penal de una función estrictamente represiva y subrayar, en cambio, su carácter productivo. Sin embargo, su visión sobre el sistema penal sigue siendo de tipo instrumental. Se trata de un instrumento central en la reproducción de las relaciones de poder vigentes. Foucault señala que, en las sociedades modernas, el sistema penal (los diversos dispositivos que lo forman: el sistema judicial, la policía, la prisión) hace parte de un diagrama de poder disciplinario que, de manera general, fabrica cuerpos útiles y dóciles, a la vez que produce sociedades normalizadas. Pero, además, Foucault ha contribuido a iluminar uno de los mecanismos más importantes mediante el cual esto se produce: aquello que llama “administración diferencial de los ilegalismos” (2012: 317). De entre todas las conductas ilegales, las agencias penales seleccionan y cercan solo algunas de ellas (las de las clases populares específicamente), las producen como delincuencia y dejan el resto fuera de la visibilidad social. Esto a la vez implica que determinados sujetos sean señalados como delincuentes (y no como meros infractores a la ley penal), y clasificados según los distintos grados de peligrosidad que comportan —para ello, el sistema judicial penal toma diferentes indicadores, tales como la reincidencia, la clase social, el nivel educativo, la estabilidad o inestabilidad laboral, posibles adicciones, etc. (Foucault, 2000)—.

La criminología crítica, fundamentalmente Alessandro Baratta (1993) y Massimo Pavarini (2013), hacen propios estos desarrollos y emplean la categoría de criminalización secundaria para referirse al funcionamiento selectivo y diferencial de las agencias penales. La utilizan, además, para diferenciarla de otro tipo de criminalización que sería primaria, y que corresponde al proceso de codificación jurídica; esto es, a lo que expresa el “derecho en abstracto”, para decirlo en términos de Baratta (1993). En este nivel “primario” ya hay un claro proceso de selectividad en el que se definen, y se separan, aquellas conductas que serán señaladas como delitos de las que no lo serán. Tanto la criminalización primaria como la secundaria son instrumentos clave para la reproducción de las relaciones de propiedad y poder vigentes, y, por lo mismo, están permeadas por estas relaciones.

Sin negar la crucial importancia de los aportes realizados por la tradición marxista, y por Foucault y la criminología crítica, que muestran que las prácticas penales están atravesadas por intereses y no son neutrales, lo cierto es que estas visiones instrumentalistas no permiten dar cuenta cabalmente de una función central que tiene el sistema penal desde nuestro punto de vista. Si, como dijimos, “procesa” las transgresiones a las prohibiciones primarias, entonces está íntimamente comprometido en la producción, reproducción y comunicación de los valores fundantes, trascendentes, de una cultura —procesos que están indudablemente inmersos en una red de relaciones desiguales de género, poder y propiedad—. Y si tales valores sagrados (y prohibiciones) son míticos, como se ha mencionado antes, el sistema penal no puede no estar entonces inmerso en una lógica también mítica. Es decir, su funcionamiento no puede responder por completo a una lógica formal-racional, totalmente secularizada, pero tampoco a una lógica completamente instrumental en términos de relaciones de poder y propiedad. Y esto porque trabaja con los seres y objetos más altos de una cultura (sus sagrados puros) a la vez que con sus anversos (o sagrados impuros) —trabaja con la vida y con la muerte; con la propiedad y con el robo, y con los criminales que encarnan lo más repulsivo o despreciable, o directamente el mal en sí mismo—. De manera que debemos decir que las prácticas penales no están solo atravesadas por intereses y relaciones de poder y propiedad, sino también por los valores ideológicos que constituyen el núcleo de la cultura.

Se comprenderá, entonces, por qué desde nuestro punto de vista la sociología del castigo no puede solo contemplar el estudio de los delitos y los castigos, sino que debe incluir, además, el problema de la prohibición —lo cual permanece, en general, desatendido por los enfoques antes mencionados—. Y esto ya que, como señalamos, el sistema penal trabaja, procesa (de manera selectiva, diferencial), las transgresiones a estos mandatos míticos o, lo que es lo mismo, a los valores ideológicos fundamentales de una sociedad. De modo que tales prohibiciones no pueden quedar en la sombra del análisis, ni tener un lugar secundario en este, dado que son un elemento central de la cuestión. Como sostiene Tonkonoff (2019), una sociología del castigo debe pues atender a las complejas relaciones que se establecen entre la prohibición, la transgresión y la pena.

Producir valores y sentidos colectivos: el carácter simbólico del castigo penal

Lo anterior nos conduce necesariamente a una reformulación de lo que es el castigo penal pues, como dijimos, no puede ser solo considerado como un instrumento coercitivo. Esto nos permitirá, a su vez, mostrar que las prohibiciones no están dadas de una vez y para siempre, y que son motivo de disputa. Asimismo, veremos que no todas las transgresiones a las interdicciones primarias comportan los mismos niveles de indignación y repudio, y que algunas de ellas no son consideradas criminales.

Tal como lo entendemos aquí, el castigo penal es un operador clave para producir y reafirmar las prohibiciones fundamentales que defienden los sentidos y valores últimos de una cultura, así como para transformar algunas violencias en crímenes. Y es que, como quería Durkheim, la pena es una reacción colectiva pasional, violenta y siempre desmesurada que pone de manifiesto una reprobación e impugnación enérgica hacia determinadas acciones e individuos y grupos. Ella comporta un “acto colectivo de excreción destinado a establecer la alteridad contra la cual los sujetos de un ensamble societal pueden reconocerse como parte de un orden moral” (Tonkonoff, 2019: 44), lo que permite que haya cohesión social y unificación afectiva y axiológica entre ellos. En palabras de David Garland (1990: 252): “El castigo actúa como un mecanismo de regulación social de dos formas distintas: regula el comportamiento de forma directa al establecer los cursos de acción social, pero también regula el significado, el pensamiento, la actitud y con ello el comportamiento a través del significado”. Y esto por cuanto la pena siempre comunica sentidos sociales, e indica aquello que será rechazado (el asesinato, el robo) por poseer un carácter criminal. Pero, para que esto sea posible, el castigo penal debe hablar un lenguaje mítico que interpele las pasiones y la imaginación colectivas que desatan las transgresiones a las prohibiciones fundamentales. Y por eso esta interpelación es siempre espectacular, a la vez que aleccionadora.

De modo que lo que aquí estamos señalando es que la pena tiene siempre un carácter simbólico, aun cuando esté inmersa en una red capitalista de relaciones de biopoder donde los grandes suplicios ya no existan. Esto sugiere que, a diferencia de lo que afirma Foucault sobre las sociedades modernas, en el núcleo del castigo penal seguimos encontrando un intento por simbolizar; esto es, una reafirmación y comunicación de ciertos sentidos y valores que permiten, por lo mismo, estrechar lazos de solidaridad social⁷ en contraposición a un “otro” que es definido como violento o criminal. Respecto de la relación del sistema penal con la vida, esto último tiene implicancias fundamentales.

Diversos autores han tomado los desarrollos de Foucault para pensar las llamadas sociedades de control (Deleuze, 1992), posmodernas (Lyotard, 1993), globales (Hardt y Negri, 2000) o noopolíticas (Lazzarato, 2006) y señalaron, entre muchos otros aspectos, una mutación general en el ejercicio del poder. Si bien Foucault (2014) afirma que lo propiamente moderno es el ejercicio del biopoder —entendido como el poder que toma a cargo la vida en dos dimensiones fundamentales: en tanto cuerpo-máquina (anatomopolítica) y en tanto cuerpo-especie (biopolítica)—, puede verse que en las sociedades modernas existe cierta prevalencia de la anatomopolítica, o disciplina, por sobre la biopolítica. Ahora bien, hacia mediados de los años setenta, estos autores señalan que, en términos generales, el ejercicio del poder pasa a ser predominantemente biopolítico (Hardt y Negri) o noopolítico (Lazzarato), y que el control reemplaza a la disciplina (Deleuze). Así, el objeto de poder-saber ya no es el cuerpo del individuo, sino los grupos, entendidos tanto desde el punto de vista de sus procesos biológicos como en su dimensión de público, es decir, desde el punto de vista de sus deseos, creencias, maneras de ser y de hacer, y de sus hábitos. Las relaciones de poder buscan, de manera predominante, la regulación de los grupos, la gestión de las poblaciones (como dirá Foucault en el curso Seguridad, territorio y población, el cual es tomado por estos autores como referencia fundamental) más que la fabricación de cuerpos útiles y dóciles. Esto no implica que los dispositivos disciplinarios desaparezcan; antes bien, ocurre ahora que se encuentran inmersos en otro diagrama de poder (biopolítico, de control), que tiene otra direccionalidad estratégica.

Estos desarrollos tuvieron un eco importante en el campo de estudios sobre la penalidad. La prisión había sido estudiada por Foucault por ser uno de los dispositivos disciplinarios por excelencia, y es por eso que, luego de esta mutación en la forma de ejercicio del poder, fue preciso repensar su función, y la del castigo penal de manera más general. Así, autores como Malcolm Feeley y Jonathan Simon (1992), Pat O’Malley (1992) y Nils Christie (1993) señalan que la lógica del funcionamiento penal comienza a desligarse de la función welfarista o terapéutica que predominantemente la había caracterizado durante las sociedades de bienestar, y tiende a estar cada vez más ligada a la gestión del riesgo y la prevención del delito. Con el ascenso del neoliberalismo, el sistema penal deja de reconocer enfrente a un individuo peligroso, un homo criminalis, al que se debe resocializar, y pasa a enfrentarse con grupos considerados riesgosos, a los que debe gestionar. Y esta gestión o administración del riesgo tiene como finalidad última (y primera) no la eliminación de todas las prácticas criminales, sino su inscripción dentro de ciertos límites de tolerancia. Esto tiene que ver fundamentalmente con que, según estos autores, el sistema penal se ve colonizado, y comienza a estar regido, por una lógica de tipo racional-instrumental que evalúa costos y beneficios, y frente a la cual la supresión absoluta del crimen resulta costosa e inútil desde todo punto de vista. En este marco, el campo de la penalidad ve emerger y proliferar una multiplicidad de técnicas de control (probations, vigilancia electrónica, arrestos domiciliarios), que van mucho más allá del encierro en una penitenciaría. Y cabe, además, remarcar que, aun cuando la prisión no desaparezca como técnica de castigo, adquiere sin embargo una nueva direccionalidad estratégica, para usar una categoría de Foucault (2012). Dado que participa de un dispositivo ya no disciplinario sino biopolítico, es un instrumento para la gestión del riesgo (referido sobre todo a la neutralización e incapacitación) antes que un medio de normalización de sujetos desviados y peligrosos.

Ahora bien, lo que estos desarrollos posteriores a Foucault reafirman es el carácter netamente instrumental del castigo penal, aun cuando, por estar inmerso en una red de relaciones de poder que son predominantemente biopolíticas, tenga objetivos y efectos disímiles a los de las sociedades disciplinarias. A través de las prácticas de castigo, el sistema penal en las sociedades contemporáneas participa del gobierno de la vida de los grupos (en su dimensión biológica tanto como espiritual), en particular gestionando el riesgo que estos potencialmente comportan.

Sin embargo, siguiendo nuestra línea argumental, aquí sostendremos que, incluso en aquellas sociedades donde los sistemas penales parecen estar casi completamente colonizados por lógicas actuariales (o de gestión del riesgo), el castigo penal nunca asume un carácter totalmente instrumental. De hecho, como dijimos, su núcleo más fundamental es simbólico. Autores como David Garland (1996; 2005) y Simon Hallsworth (2016), también interesados en el estudio de la penalidad luego del debilitamiento de los Estados de bienestar, sostienen que la generalización de una lógica racional-instrumental que apunta a la gestión del riesgo no permite explicar completamente uno de los rasgos más salientes de los sistemas penales contemporáneos: el llamado giro punitivo. Según Garland, las criminologías de la vida cotidiana (o actuariales, o de gestión del riesgo) conviven con lo que él denomina una “criminología del otro”, la cual pone de manifiesto una lógica de funcionamiento del sistema penal muy distinta, que exhibe el carácter desmesurado, irracional y pasional que comporta la pena. La coexistencia (conflictiva y hasta contradictoria) de ambas lógicas en los sistemas penales contemporáneos es, para Garland, producto de un conflicto en el corazón de la política penal (generado por dos formas opuestas de concebir y controlar la criminalidad), donde la ambivalencia y la contradicción priman por sobre la racionalidad. Independientemente de este diagnóstico, lo central del planteo es que el castigo penal conserva una dimensión no instrumental, vinculada a la simbolización y a la comunicación de sentidos culturales en las sociedades contemporáneas.

En esa misma línea, Hallsworth sostiene que lo que la criminología del otro muestra es que ese “otro” sobre el cual recae la pena es tenido como un otro esencialmente monstruoso y malvado, antes que como un infractor racional. Asimismo, retomando a Bataille, subraya que las prácticas penales de la modernidad tardía no parecen estar guiadas por un cálculo racional-instrumental, sino por una economía general del exceso y la desmesura, del gasto improductivo, que “ha relocalizado los manejos del castigo en el mundo de lo heterogéneo” (Hallsworth, 2016: 70). Y decir esto implica afirmar que la pena conserva entonces su núcleo violento, expresivo e irracional que generalmente tiende a presentarse como privativo de las llamadas sociedades de la soberanía.

De manera que la categoría de biopolítica no resulta suficiente para dar cuenta de la relación entre el sistema penal y la vida. Aun cuando los sistemas penales del capitalismo tardío puedan tener orientaciones actuariales, o de gestión del riesgo, la función primordial de la pena continúa siendo de tipo simbólico. Por lo tanto, una sociología del castigo no puede pensar el castigo penal solamente desde un punto de vista instrumental. Y es que lo que hace fundamentalmente el castigo penal, además de contribuir a gobernar la vida de los individuos y los grupos, es producir la vida individual como valor sagrado o hegemónico, y a comunicarlo socialmente. La operación penal tiene un carácter pasional, excesivo y violento, que nunca es plenamente instrumentalizable. Es por este motivo que, como dice Hallsworth retomando a Bataille, el castigo penal pertenece al mundo de lo heterogéneo. Y tal vez, para decirlo de manera más precisa, deberíamos afirmar que la pena hace de bisagra, de límite, entre lo heterogéneo y lo homogéneo. Esto es, trabaja y procesa lo heterogéneo, lo abyecto, en un intento por producir las simbolizaciones que rigen y ordenan el reino de la homogeneidad social (o de la vida cotidiana). De este modo, para producir la vida individual como un sagrado, toma contacto, y procesa, los asesinatos y las muertes. Sin embargo, como señalaremos en lo que sigue, por muy necesarias que sean estas simbolizaciones para la vida social, lo cierto es que ellas son siempre móviles e inestables ya que están en constante disputa. De ahí que el campo penal deba ser entendido como un ámbito de lucha política por la producción de estas simbolizaciones.

Poder y discrecionalidad judicial: el carácter selectivo del castigo penal

Además del núcleo simbólico que tiene la pena, aun en las sociedades contemporáneas pretendidamente seculares, existe otro rasgo de gran importancia: su carácter selectivo y diferencial. Esto significa que, a diferencia de lo que afirma Durkheim, no toda transgresión a una prohibición fundamental desencadena, automáticamente, una respuesta penal. En cambio, aquí sostenemos que la pena procesa selectiva y diferencialmente las transgresiones, y transforma solo algunas de ellas en crímenes. Administración diferencial entonces, pero ya no solamente de ilegalismos, como quería Foucault, sino también de transgresiones a las prohibiciones fundamentales.

Al referirnos a las transgresiones a la interdicción de matar, aquí optamos por no hablar de homicidios, sino de asesinatos. Esto se debe a que, como mostraremos en esta investigación, la noción de homicidio implica ya un proceso de selección por parte del sistema penal. Es decir, implica ya un recorte, una diferenciación, entre algunos asesinatos que serán criminalizados y otros que no lo serán. En este sentido, emplear el lenguaje propio del derecho vigente, y no un metalenguaje sociológico, nos impediría observar esta operación que es por demás política, y que permanece frecuentemente invisibilizada.

Dicha invisibilización se debe en gran medida a la escasa o nula atención que, desde la sociología del castigo, se le suele dar al estudio de la prohibición y la codificación jurídica. En respuesta a las posiciones formalistas que asume gran parte de los estudios sobre la ley y el derecho, se ha puesto el acento (casi de manera exclusiva) en el análisis de las prácticas de castigo efectivas, descuidando muchas veces eso que Baratta (1993) llama “derecho en abstracto”. La importancia de considerar y no minimizar el derecho en abstracto se debe, al menos, a dos cuestiones. En primer lugar, a que, como sostiene Bourdieu (2010: 205), la eficacia específica que ejerce el derecho como tal es particularmente imputable a este trabajo de codificación, de puesta en forma y fórmula, de neutralización y de sistematización, sobre todo cuando la regla jurídica está asociada a sanciones. Pero, además, se debe a que el derecho en abstracto exhibe la cristalización de múltiples procesos de criminalización primaria (Bergalli, 1996; Pavarini, 2013), que son ellos mismos procesos de selección y diferenciación de conductas prohibidas y permitidas, criminales y no criminales. De entre las diversas conductas que podrían ser castigadas, se seleccionan solo algunas de ellas y se las define como “delitos” en el Código Penal. Se trata, por tanto, de un campo de disputa política del cual surgen estas definiciones que son, indudablemente, puestas en movimiento, también de forma selectiva y diferencial, en las prácticas de la administración de justicia.

Lo anterior puede verse con claridad respecto del asesinato. En las sociedades occidentales contemporáneas, matar está prohibido, y la transgresión a esta regla es definida como homicidio y penalizada en el código jurídico. Ahora bien, al mismo tiempo, matar en legítima defensa (lo cual contempla la defensa de la propia integridad, pero también de la propiedad privada individual en medio de un robo) no es un crimen para el sistema penal, y no es castigado por el código. De manera que los procesos de criminalización primaria ya muestran una selección de las transgresiones a la prohibición de matar que serán definidas como homicidios y entonces castigadas. Esta primera selección, que deja ver que no todo asesinato es criminal, se pone en movimiento en las prácticas efectivas de castigo de jueces y fiscales. Como mostraremos más adelante, es la aplicación selectiva y diferencial de la pena la que termina de producir esta distinción entre asesinatos criminales y no criminales. En este sentido, es importante agregar que el castigo penal produce simbolizaciones tanto cuando se aplica como cuando se suspende (o está ausente). Es decir, el sistema judicial produce la vida individual como valor sagrado no solo cuando define determinados asesinatos como homicidios y los castiga penalmente, sino también cuando suspende el castigo de algunos otros (afirmando, por ejemplo, que se trata de actos en legítima defensa).

El castigo penal es entonces un campo de lucha política por estas definiciones, que ponen en juego, y en conflicto, valores ideológicos primeros —como son, por ejemplo, la vida individual y la propiedad privada—, y que, a su vez, involucran la producción de un otro criminal. Como sugerimos al comienzo, producir lo sagrado puro implica, al mismo tiempo, producir sus anversos: la impureza, el mal, lo indeseable. Los valores positivos solo pueden cristalizarse en relación con otros valores que son considerados negativos —o, lo que es lo mismo, a cada valor le corresponde un antivalor—. Y es que, desde este enfoque, el mal, la producción del mal, está profundamente implicada en la formulación y el mantenimiento simbólico del bien. Y, dado que tanto lo puro y lo impuro deben construirse de manera “igualmente realista” (Alexander, 2001: 156), es preciso que estén encarnados en determinados grupos e individuos. La pena es precisamente ese médium social que permite relacionar, atar, directamente el mal, lo impuro, con ciertas prácticas y grupos, haciendo que emerja directamente de estos últimos, y volviéndolos esencialmente malvados. O, en palabras de Tonkonoff, el castigo penal “permite la encarnación del mito del delincuente en una figura específica” (2018a: 162).

De modo que para que la vida individual pueda ser un valor sagrado, es preciso que existan, al mismo tiempo, determinados seres (con características bien definidas) que, en la imaginación colectiva, estén esencialmente dispuestos a atacarla (de formas también muy definidas). En las sociedades contemporáneas, estos criminales fabulosos y espectaculares son generalmente varones jóvenes de sectores populares que transgreden la prohibición del asesinato en medio de robos a mano armada —aun cuando la mayor parte de los asesinatos no ocurren en ocasión de robo—. La aplicación diferencial de la pena contribuye a fijar el mal, el peligro, en estos grupos y en este tipo de asesinatos, y no en otros (como asesinatos en legítima defensa cometidos por individuos de sectores medios, por ejemplo). Son procesos muy eficaces de etiquetamiento y estigmatización que permiten construir a un otro como esencialmente criminal, y lo producen así como el anverso (necesario y constitutivo) de los valores más altos de una cultura.

Ahora bien, este es un primer aspecto del funcionamiento selectivo y diferencial de la pena; como dijimos, no todas las muertes violentas son transformadas en crímenes. Una segunda cuestión que agregar es que, incluso entre esas transgresiones que son definidas como criminales, la pena también establece gradaciones. Es decir que la operación penal, los procesos de selectividad penal primaria y secundaria, no solo funcionan de manera binaria, distinguiendo lo criminal de lo no criminal, sino que también imprimen grados dentro de esas mismas distinciones. A la afirmación de que un asesinato no es necesariamente un crimen, puesto que la penalización no es una respuesta automática a la transgresión de una prohibición, sino un campo de lucha política, debemos ahora agregar que existen asesinatos más criminales que otros. Así, para el sistema judicial matar a un hijo es decididamente más grave e incomprensible que matar a un desconocido en medio de una pelea callejera. Pero, a su vez, como mostraremos en esta investigación, resulta aún más atroz que sea la madre quien lo mate que el padre. Algo similar podríamos afirmar en relación con los asesinatos de mujeres, muchos de los cuales no eran ni siquiera criminales hasta hace no muchos años (basta revisar las múltiples sentencias absolutorias de hombres que mataron a sus esposas en defensa de “su honor”). Gracias a las luchas de los diversos movimientos feministas, las muertes de mujeres por razones de género están lentamente comenzando a concebirse como mucho más repudiables que, por ejemplo, el asesinato de cualquier varón en manos de un vecino. En Argentina, un indicador de esto es la incorporación, en el año 2012, del femicidio como agravante específico del homicidio doloso en el artículo 80 del Código Penal, y también las primeras sentencias condenatorias que emplean este agravante a partir del 2015. De igual modo, podemos ver que matar a un joven menor de 30 años no tiene las mismas implicancias que asesinar a un adulto. Tampoco parece tener el mismo significado la muerte de un joven de clase media que la de un joven de un barrio popular.

De este modo, si antes dijimos que el castigo penal administra diferencialmente las transgresiones a las prohibiciones fundamentales (y transforma algunas de ellas en crímenes), ahora debemos agregar que también exhibe una administración diferencial de los crímenes. El monto de los castigos penales es tal vez el indicador más claro de las diferenciaciones producidas por el sistema judicial. No obstante, esto puede también identificarse en los diversos grados de concentración afectiva que se observan en el discurso jurídico, fundamentalmente en las sentencias condenatorias y en las declaraciones de jueces y fiscales, por ejemplo.

Una tarea fundamental de una sociología del castigo es entonces captar los valores y sentidos sociales hegemónicos que están en juego (y se producen) en las prácticas penales diferenciales y selectivas. Diferenciaciones, selectividades y definiciones, siempre históricas, contingentes y móviles, que son motivo de disputa constante pues en ellas se juega lo que es la vida, la muerte, la propiedad y el honor, pero también lo que es una mujer, un varón, un joven, un pobre, un rico, y una familia para un sistema judicial determinado que, además, comunica socialmente esos significados.

La penalización como operación hegemónica

Afirmar que no toda transgresión a una interdicción primaria constituye necesariamente un crimen, dado que esto último se define en el campo conflictivo de la pena, no implica poner en duda la vigencia de la prohibición en un determinado orden social. En otras palabras, decir que no todo asesinato es criminal no implica que entonces la prohibición de matar no reviste un carácter fundamental ni que la vida no sea un valor sagrado en las sociedades contemporáneas. Tampoco significa, como sostiene Roberto Bergalli (1993: 15), que existe un falso universalismo de los valores jurídicos que protege el derecho penal. Esta idea de falso universalismo se sustenta en la concepción de la ideología en general, y del derecho en particular, como falsa conciencia, propia del marxismo más tradicional.⁸

En contraste, a nuestro entender, lo que la operación penal pone de manifiesto es la forma peculiar en que toda prohibición funciona. En tanto mandato mítico, la prohibición se enuncia de forma abstracta y universal, y aparece así válida para todos, en toda circunstancia. No obstante, la pena, su carácter selectivo y diferencial, muestra que la prohibición funciona siempre particularizada: no se aplica en todos los casos de igual modo (y en algunos casos pareciera incluso no aplicarse). Y es que, como veremos en los próximos capítulos, todo asesinato es el asesinato de un sujeto concreto, que pertenece a una determinada clase social, que tiene una edad y un género, y que está inmerso en un entramado de relaciones de poder y propiedad, y no en otras. Pero, además, todo asesinato ocurre en circunstancias particulares en donde hay otros sentidos sociales también en juego (además de la vida y la muerte). La dinámica de la penalización exhibe entonces la compleja, e inerradicable, relación entre lo universal y lo particular que entraña toda operación hegemónica.⁹

De acuerdo con Gramsci (2000b), la hegemonía es la operación mediante la cual una concepción del mundo (en el sentido más amplio del término) se impregna, se propaga y se reproduce —apelando al consenso antes que a la coerción—. De ahí que entonces podamos afirmar que la pena, tal como aquí la entendemos, produce hegemonía. Esto se debe a que, como mencionamos, la pena no es mera coerción, o fuerza, sino una forma muy eficaz de producir, reafirmar y comunicar los sentidos y valores sociales más fundamentales, o hegemónicos, de una cultura. La reformulación que lleva a cabo Ernesto Laclau de la teoría gramsciana de la hegemonía muestra con claridad algo clave que se observa en la operación penal: que toda dimensión de universalidad es relativa (1996: 100). Esto es, que no hay universales absolutos. La hegemonía es para Laclau precisamente el momento articulatorio de totalización o universalización de la comunidad —el momento de su plenitud—, que es, por definición, imposible y que por eso solo puede ser representado, parcial y temporalmente, por un particular (1996: 101) que funciona como significante amo o punto nodal. La imposibilidad de que este momento de “unificación conceptual”, de “unidad comunitaria”, sea absoluta radica en que, según Laclau, todo conjunto se ve siempre subvertido, amenazado, por un exterior que le es, sin embargo, constitutivo y fundante. Se trata del lugar de la pura amenaza, de la pura negatividad, del antagonismo, que funciona como límite de lo social (Laclau y Mouffe, 2015: 169), y frente al cual, paradójicamente, la unidad es posible. La relación hegemónica no se define entonces a partir de un rasgo positivo compartido, sino a partir de la oposición a un enemigo común (Laclau, 1996: 79), y por ello es siempre inestable y móvil, o de final abierto, como sostiene Judith Butler (2011: 47).

Y es necesario agregar un elemento fundamental al esquema laclausiano: los procesos penales son fundamentales en la producción de esa exterioridad radical que funciona como límite de cualquier conjunto social. Es decir que, como sugiere Tonkonoff (2019), no habría hegemonía sin penalización. Es precisamente la operación penal la que contribuye a reafirmar, de una forma colectiva, mítica, espectacular y pasional, mandatos y valores que se quieren hegemónicos, y por tanto universales para una cultura, y rechazar a su vez a un otro (criminal) que ocupará el lugar de la pura amenaza, de la pura negatividad, a la que Laclau hace alusión. Es por eso que aquí sostenemos que la pena produce hegemonía o, más bien, que la pena es un campo de lucha política por su producción.

El lugar de la universalidad es pues un lugar vacío que, no obstante, debe ser colmado, llenado, por un particular que asume la función de totalización y se presenta así como hegemónico. Se comprenderá por qué, según Laclau, existe “una paradoja implícita en la formulación de principios universales, que es que todos ellos tienen que presentarse a sí mismos como siendo válidos sin excepción” (1996: 103). Todos los valores sagrados —ahora podemos decir hegemónicos— de una cultura cumplen esta condición. Cuando se afirma que el asesinato está fundamentalmente prohibido y que la vida individual es un valor sagrado, no se hace más que presentarlo como un valor universal; es decir, como válido para todos y en igual medida. Y lo mismo ocurre cuando se sostiene que la interdicción de robar tiene un carácter fundamental y que la propiedad privada es un valor ideológico primero.

Ahora bien, la forma en que la operación penal produce y reafirma esos valores como universales, “como ilimitados en su validez” (Laclau, 1996: 105), es siempre diferencial y selectiva: como mostraremos en los siguientes capítulos, los asesinatos no son todos criminales en igual grado e, incluso, algunos de ellos no son crímenes —o, lo que es lo mismo, no todas las vidas valen igual para el sistema judicial y hasta algunas no parecen en absoluto valiosas—. Y esto no es una contradicción, tal como parece sugerir Didier Fassin (2018: 18) cuando sostiene que, por un lado, se reconoce la vida como bien supremo (lo que él denomina la existencia de una biolegitimidad en el ethos de las sociedades occidentales) y que, por otro, las vidas, en plural, tienen valores diferentes. Tampoco es una mentira o un falso universalismo que oculta lo que ocurre en la realidad (Bergalli, 1993). Se trata, en cambio, de la especificidad propia del mecanismo de producción de un valor como hegemónico.

Este mecanismo bien puede leerse en línea con los desarrollos de Roland Barthes (2008) en torno al mito. Decir que la vida individual es sagrada, que es un valor hegemónico, es afirmar que funciona como un mito. De acuerdo con Barthes, los mitos son un “habla despolitizada” (2008: 238) que instalan una seudonaturaleza que eterniza todo aquello que toca, que lo priva de su historia. Mircea Eliade (1968: 18) se refiere a ellos como narraciones o relatos de carácter sagrado para la sociedad en la que están vigentes. El caso del valor de la vida es paradigmático en este punto. El mito de la sacralidad de la vida individual se presenta como incuestionablemente válido, y sagrado, en todo tiempo y lugar, y no como un producto de un proceso sociohistórico, es decir, político. Pero, además, lo específico del mito es la operación connotativa que produce. Esta operación de significación —o de sobresignificación— muestra una alienación de sentido según Barthes. Así, cuando el discurso jurídico sostiene que la vida de todos es igual de valiosa, y esta afirmación se presenta como universal, lo cierto es que toda práctica de penalización es diferencial, por lo que no todas las vidas valen igual para el sistema judicial. El mito mismo se sostiene sobre estas prácticas de diferenciación. Pero, además, aunque el mito de la vida individual se enuncie a partir de un individuo universal, libre y racional, lo cierto es que su figura es la de un varón consumidor, blanco, heterosexual, cuyas libertades son sobre todo libertades formales. Agreguemos, asimismo, la contracara impura de esta operación: el mito proclama que criminal es quien viola la prohibición de matar. Y, al igual que su contracara pura, ese criminal tiene también características bien definidas: como mostraremos a lo largo de este libro, es en general la figura de un varón joven de clase baja, que comete asesinatos en medio de robos.

La operación mítica se sostiene pues en esta relación compleja entre lo universal y lo particular. El mito se enuncia siempre de manera universal, pero las figuras que él evoca son particulares que asumen ese lugar de universalidad. Este mecanismo es propio de la operación de producción de un valor como hegemónico, operación en la que el castigo penal ocupa un rol ciertamente clave.

EL DERECHO EN MOVIMIENTO: DIÁLOGOS Y VACANCIAS ACERCA DEL FUNCIONAMIENTO EFECTIVO DEL SISTEMA PENAL

El problema de la selectividad penal ha sido muy analizado desde las ciencias sociales. Los desarrollos de la sociología crítica (por ejemplo, de Foucault, 2012; Melossi, 1992; Baratta, 1993; Wacquant, 2009; Pavarini, 2003) fueron clave a la hora de mostrar que la criminalidad se encuentra distribuida desigualmente según la jerarquía de intereses fijada por el sistema socioeconómico y según la desigualdad social entre los individuos (Baratta, 1993: 167). Han señalado, además, que el derecho penal es el derecho desigual por excelencia y que tiene un rol clave en la producción y reproducción del orden social en sus jerarquías y desigualdades económicas. En este sentido, han investigado en profundidad los mecanismos mediante los que la igualdad formal del derecho penal moderno produce y legitima una desigualdad sustancial, y han mostrado que la selectividad penal es la forma específica a través de la cual esto se realiza. La criminología crítica hizo entonces importantes aportes para visibilizar el carácter clasista y racista del sistema penal, tanto como la trama de relaciones de poder que lo atraviesan, cuestionando junto con ello los supuestos de las ideologías jurídicas racionalistas de la modernidad capitalista.

Complementariamente, análisis culturalistas sobre la cuestión criminal como los de Edwin Sutherland (1959), Aaron Cicourel (1976), Peter Fitzpatrick (1998), Jeff Ferrell, Keith Hayward y Jock Young (2008) y David Garland (2009), entre otros, han significado una gran contribución para dar cuenta de las tramas de sentido, las significaciones, percepciones y emociones colectivas (es decir, de la dimensión cultural) que atraviesan el problema del crimen y el castigo.¹⁰ En este sentido, también han subrayado la importancia de incluir en el análisis a otros actores sociales que participan del “carnaval del delito”, como diría Mike Presdee (2000), y no solo al sistema penal. Es así que se han interesado por el estudio de las distintas organizaciones sociales, de los medios de comunicación y el modo en que cubren las noticias sobre crimen, de la recepción de estas noticias por parte de las audiencias, etc. Con todo, y a pesar de tratarse de abordajes teórico-metodológicos distintos, estas investigaciones coinciden con la sociología crítica en sostener que, más allá de las funciones oficialmente declaradas por el discurso jurídico y las agencias penales, ambas instancias deben ser vistas como estrechamente interdependientes, y analizadas desde el punto de vista de sus funciones y prácticas no declaradas o latentes, tal como las define Robert Merton (1964). De esta forma, visibilizan que existe una evidente distancia entre lo que el derecho codifica como prohibido y el modo efectivo en que funciona la agencia penal, estando ambas instancias atravesadas por fuertes conflictos de valores, sentidos, poder e intereses que pujan de manera continua. Aceptar esto implica, a su vez, que no basta con analizar las regulaciones jurídicas y los discursos dominantes para dar cuenta de las funciones efectivas del sistema penal en un momento y un lugar determinados, y que debe prestarse particular atención al “derecho en movimiento”, para decirlo en términos de Sutherland (1959).

Estas dos tradiciones sirvieron pues como antecedentes nodales para los diversos análisis producidos sobre el funcionamiento del sistema penal a nivel regional y también local. Gran parte de estas investigaciones han indagado los cambios que, en las últimas décadas, se observan en el terreno de la penalidad en América Latina, y puntualizado el endurecimiento de los castigos penales y el aumento exponencial de las tasas de encarcelamiento.¹¹ Además, otras investigaciones han estudiado específicamente los procesos de criminalización: algunos de estos análisis han mostrado el carácter clasista del sistema penal,¹² y otros se han centrado en examinar las dimensiones socioculturales de los procesos de criminalización en Argentina y han abordado en particular el problema de la delincuencia juvenil y los sentidos de sus marcas identitarias.¹³ Se han realizado, además, contribuciones para entender la construcción del problema de la inseguridad (Kessler, 2009; Rodríguez Alzueta, 2016).

Una preocupación muy presente en este campo de estudios tiene que ver con los vínculos entre los jóvenes y las distintas agencias del sistema penal. Además de señalar que existe una marcada criminalización hacia jóvenes varones de sectores populares, varias investigaciones han analizado en profundidad las dinámicas propias de la penalidad juvenil en Argentina.¹⁴ Otras también han abordado las relaciones complejas que se tejen entre estos grupos y las fuerzas de seguridad, no solo en Argentina, sino también en otros países de la región.¹⁵ Asimismo, existe vasta producción local en torno al problema de la violencia institucional en general y, en particular, sobre la violencia policial y de las fuerzas de seguridad de manera más amplia. Algunos de estos trabajos analizan estas violencias en relación con el problema de los derechos humanos, y algunos otros las analizan en su vinculación con los significados que los propios actores inscriben en estas prácticas y las formas en que las legitiman.¹⁶

En la última década, también se ha observado un aumento en el número de investigaciones que analizan la política criminal en relación con los delitos de drogas, y su impacto profundo en el funcionamiento de los sistemas de seguridad, judicial y en las prisiones en la región latinoamericana.¹⁷ En Argentina particularmente, el interés académico por la selectividad del sistema penal y los delitos de drogas se profundizó a partir del aumento exponencial de los encarcelamientos en la última década por las transgresiones a la ley de Estupefacientes (ley 23737). Este cambio está vinculado al proceso de desfederalización de esta ley en el año 2005, que facultó a los sistemas judiciales provinciales a investigar y juzgar los delitos contemplados en esta ley, algo que antes era solo competencia de los tribunales federales. Estas transformaciones se inscribieron en la denominada “lucha contra las drogas” e impactaron directamente sobre el accionar de las diversas agencias del sistema penal. Como muestran las investigaciones del CELS (2019), y de Mariano Ciafardini y Hernán Olaeta (2020), en los últimos años se vio un aumento vertiginoso en las detenciones y condenas por infracción a la ley de Estupefacientes (la cual incluye el consumo, la tenencia y la comercialización) por parte de los poderes judiciales provinciales. Estos trabajos han subrayado que la denominada “guerra contra el narcotráfico” se encuentra en realidad enmarcada en una “guerra contra los pobres” (CELS, 2019: 99) que se ha profundizado en la última década. A su vez, diversas investigaciones muestran que este proceso ha significado especialmente una aumento en la criminalización de mujeres, mujeres transgénero y travestis, lo cual se observa con claridad en el número de detenciones, procesamientos y condenas impuestas,¹⁸ así como en las prácticas informales de hostigamiento que sufren sobre todo las mujeres trans y travestis (Anitua y Picco, 2012; Defensoría General de la Nación de la República Argentina et al., 2013).

A pesar de que se han producido investigaciones diversas y muy relevantes sobre el funcionamiento de las distintas instancias del sistema penal, lo cierto es que, en su mayoría, estas no se han centrado en analizar las especificidades de este funcionamiento en relación con el asesinato. Existen, sin embargo, investigaciones que constituyen antecedentes importantes para esta investigación. Por un lado, el análisis de Sandra Gayol y Gabriel Kessler (2018) que, aunque no se centra exclusivamente en el funcionamiento del sistema penal, analiza las formas en que distintas muertes violentas que se transformaron en problemas públicos fueron tratadas judicialmente.¹⁹ Por otro lado, cabe resaltar también los trabajos de Alcira Daroqui (2009) sobre el entramado social e institucional que hace posible el uso de la fuerza letal sobre los “delincuentes” por parte de la policía, y de María Victoria Pita (2010) sobre muertes violentas producto del “gatillo fácil” y los activismos que surgen desde los familiares de las víctimas.

En América Latina (la región con las tasas de muerte violenta más altas del mundo), se han estudiado las tendencias generales del asesinato, así como sus impactos a nivel comunitario y sus vínculos con las situaciones de desigualdad que atraviesan estas sociedades.²⁰ En algunos países de la región, también se han producido numerosos trabajos sobre los vínculos de la muerte violenta con el crimen organizado (por ejemplo: Pontón, 2009, y Rabelo da Silva et al., 2023). En Argentina en particular, varias de las investigaciones sobre homicidios han analizado las relaciones entre la muerte violenta y la juventud, especialmente la muerte de aquellos jóvenes en situaciones de alta vulnerabilidad.²¹ Los informes elaborados por el Observatorio de Políticas de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires sobre la evolución de los delitos violentos en la provincia (Oyhandy, 2014; Galar, Montagna y Oyhandy, 2018; Cabral, 2020) son también importantes contribuciones para caracterizar la muerte violenta en algunas zonas del país. El análisis sobre homicidios ocurridos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) realizado por Hernán Olaeta y Alejandra Perriello (2011) a partir de expedientes judiciales es de igual manera un aporte en este sentido.

Además, en la última década, han comenzado a realizarse muchas investigaciones sobre la problemática de la violencia de género, y en particular sobre el femicidio.²² En Argentina, el Observatorio de Femicidios de la Defensoría del Pueblo de la Nación elabora informes anuales sobre femicidios desde el año 2017, y la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrolló el Registro Nacional de Femicidios de la Justicia Argentina (RNFJA) que, desde 2014, publica datos abiertos y un informe anual de las causas judiciales iniciadas en las que se investigan muertes violentas de mujeres cis y de mujeres trans/travestis por razones de género. Además, cabe destacar los análisis de Khatchik DerGhougassian et al. (2015) y María Alejandra Otamendi (2019a) sobre los vínculos entre tenencia y uso de armas de fuego y femicidios, y el de Suyai García Gualda (2020) sobre femicidios de mujeres indígenas.

Ahora bien, la atención ha estado todavía menos dirigida a las dinámicas de funcionamiento del sistema judicial respecto del asesinato. En efecto, se puede ver que, en términos generales, las ciencias sociales han estudiado poco la institución judicial en comparación con otras instancias del sistema penal, tales como el sistema penitenciario, la policía u otras fuerzas de seguridad. Como señala Pablo Ciocchini (2015: 5),

lo verdaderamente escaso han sido los estudios críticos de la administración de justicia. El calificativo de crítico en este caso se refiere a estudios que, sin dejar de buscar comprender a la institución y a sus actores y la racionalidad que los moviliza, partan de una actitud de cuestionamiento constante a los valores hegemónicos que imponen el imaginario de lo deseable.

Esta vacancia de estudios sobre el sistema judicial comenzó sin embargo a revertirse, fundamentalmente en la última década. Muchos de estos trabajos antropológicos y sociológicos se han abocado a analizar las dinámicas y lógicas internas de la institución judicial, y los sentidos que los operadores judiciales les otorgan a sus prácticas.²³ Asimismo, existen investigaciones centradas puntualmente en la administración del castigo penal. Entre ellas, cabe señalar el estudio de Ezequiel Kostenwein (2016) sobre el uso extendido de la prisión preventiva en la provincia de Buenos Aires, y su análisis sobre los procesos de flagrancia implementados en Buenos Aires (Kostenwein, 2018). La investigación de Valeria Vegh Weis (2019), que muestra la coexistencia entre una infracriminalización de las corporaciones que dañan el medioambiente con una sobrecriminalización de los pueblos originarios que reclaman derechos y protestan contra estos daños ecológicos, resulta también una contribución relevante para este campo de estudios. De igual modo, cabe resaltar la investigación realizada por Ciafardini y Olaeta (2020) que muestra el aumento sostenido de sentencias condenatorias en Argentina entre el año 2003 y 2016, y su profundización a partir del año 2015.

Por su parte, el campo de estudios sobre sentencing se encuentra muy desarrollado en Estados Unidos y en Europa. Así, respecto del castigo del asesinato, se destacan investigaciones como las de Robert Asher, Lawrence Goodheart y Alan Rogers (2005) que abordan el modo en que se va modificando la jurisprudencia del asesinato en relación con los cambios socioculturales en Estados Unidos, y también el análisis de Simon (2010) sobre las transformaciones históricas en la ley del asesinato en Inglaterra y en Estados Unidos, y el lugar central que el castigo de estos crímenes asume para ordenar de manera moralmente satisfactoria y coherente todo el espectro de los castigos penales. También, es importante mencionar la investigación de Garland (2010) sobre la institución de la pena de muerte en Estados Unidos, el desuso en el que en gran medida ha caído a pesar de estar vigente en varios estados, y sobre los múltiples discursos sociales y las pasiones que esta continúa despertando. Existen, además, numerosos trabajos que se han dedicado a examinar la forma en que distintos factores extralegales inciden en las decisiones de jueces y jurados populares. Entre estos trabajos, varios han señalado la discriminación racial que atraviesa la imposición de las penas de muerte, y mostrado que quienes matan a personas blancas tienen muchas más probabilidades de ser condenados con penas capitales que quienes asesinan a personas negras e incluso a hispanos. Es decir, han mostrado que existe una valoración diferencial de las distintas vidas.²⁴ De igual modo, hay trabajos que profundizaron en torno al modo en que las intersecciones entre la raza, el género, la edad y la clase social de las víctimas y los acusados inciden en las decisiones de los tribunales.²⁵ En particular, en relación con el género del acusado, varias investigaciones sostienen la hipótesis del trato caballeresco (justice chivalry) hacia las mujeres que cometen asesinatos, el cual se traduce en penas menos severas para ellas que para los varones que cometen los mismos delitos (Flynn et al., 2011; Messing y Heeren, 2009; Kutikoff, 2017). En el capítulo III, discutiremos esta hipótesis en profundidad a partir de los análisis sobre Argentina.

Ahora bien, como señalamos, las investigaciones sobre la penalización del asesinato en nuestra región, y en Argentina en particular, son ciertamente más escasas. Existen, sin embargo, contribuciones relevantes con las que esta investigación dialoga de manera estrecha. Por un lado, en México, las investigaciones de Elena Azaola (1997, 1999) sobre sentencias a mujeres y a varones que cometieron asesinatos en la década de 1990 en la Ciudad de México y en la ciudad de Pachuca muestran que las mujeres recibieron condenas un 20% más altas que los varones, incluso al tratarse del mismo tipo de asesinato. Asimismo, el trabajo de Saydi Núñez Cetina (2015) sobre sentencias judiciales por “homicidios pasionales” en la Ciudad de México entre 1929 y 1971 revela la misma tendencia identificada por Azaola. Por su parte, en Brasil, Sergio Adorno (1994) y Augusto Costa Ribeiro (1999) investigaron las disparidades en las decisiones de los jurados de absolver o condenar a imputados por asesinatos en San Pablo y Río de Janeiro, respectivamente. Adorno demostró que las personas negras estaban sobrerrepresentadas en ambos grupos (condenados y absueltos), pero que la raza no parecía incidir en las decisiones de absolución o condena, sino más bien en las prácticas policiales de detención. Además, su trabajo evidenció que entre quienes procedían del noroeste del país hubo mayor cantidad de condenas, al igual que entre quienes poseían trabajos informales. En el análisis de Costa Ribeiro sobre Río de Janeiro, se observa que los imputados “negros” o “pardos” tenían dos veces más riesgo de ser condenados que los imputados “blancos”. Señaló, además, que el tener detenciones anteriores también incrementaba la posibilidad de condena. Posteriormente, Ludmila Ribeiro (2010) investigó cómo la raza, la edad, el género y la educación de los imputados por homicidio incidían en lo que se denomina “el flujo” a través de las distintas instancias del sistema criminal (fluxo do sistema de justiça) entre 1991 y 1998 en Río de Janeiro. En línea con los trabajos mencionados anteriormente, esta investigación dejó ver que los varones jóvenes negros tenían más chances de atravesar el “flujo” del sistema criminal completo. Pero, además, mostró que, si bien los varones negros con bajo nivel de instrucción tenían más probabilidades de ser procesados, las mujeres eran quienes tenían más chances de ser condenadas que los varones.²⁶ De gran relevancia es también el trabajo de Luiz Eduardo Vasconcellos Figueira (2007) que, mediante un estudio de caso, analiza la lógica de construcción de la verdad jurídica en un tribunal de jury encargado de juzgar un caso de homicidio en Río de Janeiro.

En Argentina, se destacan una serie de investigaciones históricas, como las de Lila Caimari (2007), Carolina Piazzi (2009), Beatriz Kalinsky y Osvaldo Cañete (2010) y Florencia Castells (2018), centradas fundamentalmente en analizar las prácticas de castigo de mujeres acusadas de cometer delitos violentos a finales del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX. En líneas generales, estos trabajos sugieren que existía cierta “benevolencia” hacia estas mujeres por parte del sistema de justicia penal. Por otro lado, cabe mencionar también la investigación de Marcela Rodríguez y Silvia Chejter (2014) sobre el tratamiento judicial dado a homicidios conyugales imputados a varones y mujeres durante la década de los noventa y la primera década del siglo XXI en tribunales de la Capital Federal, de San Isidro y de la ciudad de Neuquén. Este análisis indica que los jueces evitaban aplicar el agravante del homicidio, y recurrían a circunstancias extraordinarias de atenuación, fundamentalmente al tratarse de varones. Es decir que, a diferencia de las investigaciones antes mencionadas, este trabajo muestra que el carácter sexista de la justicia penal se traduce en una mayor severidad con las mujeres que con los varones que cometen estos homicidios. A su vez, el análisis de María Eugenia Gastiazoro (2015) sobre decisiones judiciales en casos en los que mujeres mataron o intentaron matar a sus hijos recién nacidos entre 2006 y 2013 en la provincia de Córdoba exhibe cómo los estereotipos de género centrados en la buena o mala madre o esposa, tanto como la clase social y la edad de estas mujeres, desempeñan un rol importante en estas decisiones. Así, el trabajo señala que las tres mujeres que fueron condenadas estaban divorciadas, que solo una de ellas pertenecía a estratos medios y que fue esta última la única en obtener una reducción en la condena. Retomaremos el diálogo con estas investigaciones cuando analicemos específicamente la penalización de mujeres en el capítulo III.

Este sintético recorrido por las distintas investigaciones desarrolladas desde las ciencias sociales para caracterizar y explicar la selectividad penal en sus diversas dimensiones en nuestra región, y en Argentina en particular, pone de manifiesto que el funcionamiento específico de las agencias judiciales permanece todavía poco estudiado. Insertándose en este campo plural y heterogéneo de estudios sobre el sistema penal, este libro se propone entonces contribuir a cubrir este espacio de doble vacancia: por un lado, la escasez de estudios sobre la administración judicial del castigo de manera general y, en particular, respecto del asesinato. Para ello, en los próximos capítulos, presentaremos datos e hipótesis explicativas sobre las lógicas de funcionamiento del sistema judicial argentino cuando castiga el crimen que, en el imaginario colectivo, aparece como el más atroz de todos.

¹ A pesar de estas concordancias, existen importantes diferencias entre la sociología criminal de Émile Durkheim y la de Gabriel Tarde. El debate entre Durkheim (2019) y Tarde (2019a) de principios del siglo XX muestra esto con claridad. Para un comentario sobre estas diferencias, se pueden consultar los trabajos de Steven Lukes (1984) y de Sergio Tonkonoff (2018).

² Estos desarrollos se apoyan en las conceptualizaciones de Sigmund Freud (1913, 1930), Georges Bataille (2008) y Jacques Lacan (2008). Sin embargo, Tonkonoff (2019a) se aleja de la mirada antropológica sobre las prohibiciones que proponen estos autores. Según ellos, estas marcarían el paso de la naturaleza a la cultura, por lo que habría dos interdicciones fundamentales universales: la prohibición del incesto y la prohibición de matar —aunque Bataille agrega también el canibalismo—. Una comparación entre una visión historicista y otra antropológica sobre la prohibición de matar puede encontrarse en Martina Lassalle (2017).

³ Un comentario sobre el problema de lo sagrado impuro en estos autores, y en Robert Hertz en particular, puede encontrarse en Aarón Attias Basso (2020).

⁴ Alexander ubica “la imagen del mal” (2000: XIII) en el ámbito de lo profano, el cual describe como la “esfera de la contaminación” (2000: 13), de la amenaza. Esta caracterización de lo profano, en oposición a lo sagrado, asociado con lo sublime y con el bien, omite una característica central del mundo sagrado que había sido señalada por el mismo Durkheim: su polaridad. Esta omisión lleva a Alexander a confundir lo sagrado impuro, o nefasto, con lo profano, cuando en realidad este último no es más que el ámbito del despliegue de la vida cotidiana.

⁵ Se trata de una concepción religiosa de sociedad; religiosa en el sentido en que lo ha entendido la sociología francesa de las religiones (incluido Bataille), y con la que trabajan Alexander (1993, 2000) y Tonkonoff (2012a, 2013, 2019, 2019a), por nombrar solo algunas referencias teóricas fundamentales de esta investigación.

⁶ Para una problematización sobre esta cuestión fundamentalmente en relación con los desarrollos de Gramsci, nos permitimos sugerir la lectura de Lassalle (2021).

⁷ Para profundizar sobre esta cuestión, puede consultarse el trabajo de Tonkonoff (2012) que presenta una comparación entre las posiciones de Durkheim y Foucault en torno a la cuestión criminal.

⁸ Bergalli lo afirma explícitamente: “La conciencia expresada por los ‘valores’ occidentales —respecto de la vida humana, propiedad, honor, justicia, derecho, derechos del hombre y del ciudadano—, transferidos al derecho penal como bienes jurídicos dignos de protección, ha podido transformarse en falsa conciencia” (1993: 15).

⁹ Para un análisis sobre esta cuestión en relación a los desarrollos de Hegel en torno al castigo penal, véase Lassalle (2019).

¹⁰ Siguiendo la distinción propuesta por Tonkonoff (2011), es posible identificar dos grupos dentro de esta tradición. Por un lado, las investigaciones pioneras de quienes formaron parte de la denominada Escuela de Chicago (Sutherland, 1993, 1959) y las teorías subculturales de la delincuencia (Cohen, 1955; Matza, 1969; Miller, 1958) que se centraron fundamentalmente en analizar las relaciones entre el individuo delincuente (entendido como un sujeto diferencialmente socializado) y el resto de la sociedad, y entre las subculturas criminales y una cultura mayor. Por otro lado, un segundo grupo de estudios contemporáneos que podrían aglutinarse bajo el nombre “Cultural Criminology” (Ferrell, Hayward y Young, 2008; Presdee, 2000, entre otros), y que analizaron las tramas de sentido que dan lugar a la producción social del delito y las reacciones que este genera.

¹¹ Algunas importantes contribuciones en este sentido son los trabajos de Salo de Carvalho (2010), Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo y Fernanda Bestetti de Vasconcellos (2012), Máximo Sozzo (2016; 2017), y Gabriel Anitua y Ana Clara Piechestein (2022).

¹² Cabe aquí destacar, por ejemplo, los trabajos de Eugenio Zaffaroni (2003), Sofía Tiscornia (2004), Juan Pegoraro (2008), Alcira Daroqui et al. (2009), Elena Azaola y Miguel Ángel Ruiz Torres (2009), Michel Misse (2011a; 2011b).

¹³ Se sugiere ver, por ejemplo, los trabajos de Daniel Míguez (2004), Sergio Tonkonoff (2007; 2018a) y Julián Axat y Esteban Rodríguez Alzueta (2014).

¹⁴ A nivel local, algunos de estos trabajos que analizaron el problema de la penalidad juvenil son los de María Florencia Graziano et al. (2009), Alcira Daroqui et al. (2012), Silvia Guemureman (2015), María Florencia Graziano (2017) y Mariana Fernández (2019).

¹⁵ Cabe aquí señalar trabajos como los de César Barreira (2009), Gabriel Kessler y Sabina Dimarco (2013), Arturo Alvarado et al. (2016), Esteban Rodríguez Alzueta (2020), Valeria Plaza Schaefer (2018) y Eugenia Cozzi (2019), entre otros.

¹⁶ Entre estas investigaciones, se destacan principalmente las contribuciones de Sofía Tiscornia (1998, 2008), María Victoria Pita (2010), José Garriga Zucal (2016), Mariana Da Silva Lorenz y Mariana Galvani (2016), y las del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) (2016; 2018).

¹⁷ Algunas investigaciones relevantes sobre esta problemática en la región son, por ejemplo, las de Michel Misse y Sergio Adorno (2018), Lucía Dammert (2009), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) (2015), y Nischa Pieris y Coletta Youngers (2016).

¹⁸ En Argentina, la cantidad de mujeres presas por violación a ley de Estupefacientes aumentó un 78% entre 2002 y 2022. Además, un 36% de las mujeres que se encuentran actualmente en prisión están procesadas o condenadas por estos delitos (véase Lassalle, 2024).

¹⁹ Algunas de las conclusiones principales de este trabajo de investigación se pueden encontrar en Sandra Gayol y Gabriel Kessler (2017).

²⁰ El estudio mundial sobre el homicidio elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, 2019) ofrece datos valiosos sobre las dinámicas de la muerte violenta en América Latina. Otras investigaciones ineludibles a este respecto son las de Mamadou Camara y Pierre Salama (2004), Edinilsa Souza, Maria Luiza Carvalho de Lima y Eduardo Duque Bezerra (2010), Michel Misse (2010a, 2020), Roberto Briceño-León (2008, 2017), Pierre Salama (2013), Arturo Alvarado y Gabriel Tenembaum (2020), y Sergio Adorno y Arturo Alvarado (2022).

²¹ Sobre esta problemática, se sugiere consultar, por ejemplo, Marina Gabriela Zunino et al. (2012), Hugo Spinelli et al. (2015), María Alejandra Otamendi (2019b), José Garriga Zucal y Laura Panizo (2019), Adrián Santoro (2020) y Carlos Leveau (2022).

²² Aquí cabe señalar el trabajo pionero de Elena Azaola y Cristina Yacamán (2001), y otros análisis más recientes como los de Izabel Solyszko Gomes (2010); Mariana Berlanga Gayón (2015) y Miguel Guzmán-Hallo et al. (2019).

²³ Algunas investigaciones relevantes sobre esta cuestión son las de Sofía Tiscornia (2008), Silvia Guemureman (2011), María José Sarrabayrouse Olivera (2011), Leticia Barrera (2012), Mariano Gutiérrez (2013), Luis Donatello y Federico Lorenc Valcarce (2020), y Diego Tuesta (2021). Cabe además destacar el análisis de Valeria Vegh Weis (2022) sobre la actual problemática del lawfare en América Latina, y las recientes compilaciones realizadas por Ezequiel Kostenwein (2020a; 2023) en las que importantes investigadores analizan distintas dimensiones del mundo judicial, y de la justicia penal en particular.

²⁴ Entre las muchas investigaciones que existen sobre esta problemática, cabe señalar la investigación pionera de David Baldus, George Woodworth y Charles Jr. Pulaski (1990), así como otras más recientes como las de Cassia Spohn (2015), y de Ryan D. King y Michael Thomas Light (2019).

²⁵ En Estados Unidos, se destacan trabajos como los de Becky Pettit y Bruce Western (2004), Alicia Girgenti (2015) y Glenn Pierce et al. (2017), entre otros. Por su parte, también se realizaron importantes aportes en Europa occidental, tales como las investigaciones de Brian Johnson, Paul Nieuwbeerta y Sigrid Van Wingerden (2010) y Philippe Arnaud (2020).

²⁶ Aunque sin centrarse puntualmente en el castigo del asesinato, otros trabajos de Costa Ribeiro (1995) y de Adorno (1996) han analizado la discriminación racial en las decisiones judiciales, por lo que son también referencias fundamentales sobre esta problemática.

II. La criminalización del asesinato y la modulación de sus castigos

LA SELECTIVIDAD PENAL: ¿QUÉ ES Y CÓMO FUNCIONA DESDE UN PUNTO DE VISTA SOCIOLÓGICO?

La administración diferencial de los castigos penales puede leerse como un claro indicador del carácter selectivo del sistema penal. Distintos factores extralegales, tales como la clase social, la edad, la nacionalidad y la raza o etnia, son fundamentales al momento de explicar este funcionamiento selectivo. En este marco, resulta necesario distinguir dos momentos (o instancias) dentro de la selectividad secundaria, es decir, dentro de la selectividad que configura las prácticas efectivas del sistema penal. Por un lado, aquel que remite estrictamente al momento de la detención, procesamiento y dictado de prisiones preventivas. De la multiplicidad de acciones que terminan con la vida de una o varias personas, el sistema penal selecciona, define y persigue penalmente como “homicidios” solo algunas de ellas. Esto es lo que en el capítulo anterior describimos como criminalización primaria. Así, por ejemplo, la contaminación ambiental producida por corporaciones que muchas veces genera enfermedades y conduce a la muerte a muchas personas no es perseguida con firmeza por el sistema penal y, cuando lo es, no es definida como un homicidio. Ahora bien, tampoco todas las acciones definidas de este modo conducen inmediatamente a una detención: por ejemplo, los casos investigados como posibles “legítimas defensas”, o “excesos en la legítima defensa”, muchas veces no implican la detención del acusado o acusada durante el proceso. Algo similar ocurre con las muertes viales. Podría creerse que este mecanismo muy estudiado con respecto a los delitos contra la propiedad no se encuentra vigente o, en el mejor de los casos, sería poco visible en relación con el asesinato por tratarse de un delito de suma gravedad para el sistema penal. Sin embargo, también en estos casos, hay marcados criterios de selectividad que operan en esas decisiones de detención, procesamiento y encarcelamiento preventivo. Si bien aquí nos centraremos en las decisiones judiciales de encarcelamiento, lo cierto es que, en este primer momento de selectividad, la policía tiene también un rol fundamental en los casos que llegan a judicializarse. Como ha señalado Loïc Wacquant (2009), las prácticas de policiamiento dejan ver patrones muy claros de selectividad pues se enfocan, fundamentalmente, en la delincuencia que está visible en las calles, aquella en la que están involucradas sobre todo las clases más bajas. La direccionalidad que asumen las prácticas de la institución policial se vinculan naturalmente no solo a lógicas propias de esta institución, sino también a las decisiones de política criminal que la exceden y que atraviesan el sistema penal en su conjunto.

El segundo momento de la selectividad secundaria que debe ser considerado concierne ahora sí exclusivamente a las prácticas de jueces y fiscales, y refiere estrictamente a la modulación de la pena. Es decir, al modo en que el sistema judicial penal administra diferencialmente los montos de los castigos: del conjunto de la población detenida por el delito de homicidio doloso, ¿qué características sociológicas tienen quienes reciben penas superiores a la media? ¿Quiénes reciben penas cercanas al mínimo en la escala penal? ¿Quiénes son condenados con castigos cercanos al máximo que establece el código? Esta segunda instancia de la selectividad ha sido la menos estudiada por quienes han abordado los procesos de selectividad secundaria, incluso para los delitos contra la propiedad, pero tiene una importancia sociológica fundamental porque en definitiva muestra que en las prácticas penales no todos los asesinatos son calificados de igual modo y que algunos de ellos son construidos como más criminales (más graves, más atroces, más repudiables) que otros.

La distinción analítica propuesta entre estos dos momentos o instancias resulta importante para orientar los análisis sobre las prácticas penales que, en numerosas ocasiones, suelen agotar el problema de la selectividad penal en el estudio de las prácticas de detención y encarcelamiento. Esto puede conducir a sacar conclusiones erróneas, pues nada indica de antemano que las prácticas de encarcelamiento y las prácticas de administración de las penas estén atravesadas por los mismos criterios de selectividad. Además de que intervienen diferentes instancias del sistema judicial, se trata también de dos momentos con temporalidades distintas. En Argentina, más del 40% de la población encarcelada tiene prisión preventiva (es decir, no tiene condena), y transcurre un tiempo prolongado entre el momento de la detención y el procesamiento, y el de la condena —los operadores judiciales reconocen que este lapso se extiende, en promedio, dos años—.

A partir de esta distinción analítica, en este capítulo examinaremos las prácticas de castigo judicial del asesinato en Argentina¹, y el modo en que en ellas inciden diferentes variables extrajurídicas, tales como el género, la edad, la nacionalidad, la clase social y la reincidencia de las personas encarceladas y condenadas. Utilizando los datos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), presentaremos análisis estadísticos² para caracterizar a la población detenida y procesada por este delito, así como los procesos de modulación de las penas impuestas. Un análisis de esta doble dimensión de los procesos de selectividad secundaria resulta fundamental para caracterizarlos exhaustivamente. Solo de este modo se podrá conocer si efectivamente se observan patrones similares o si presentan diferencias y especificidades que merecen ser atendidas.

EL CASTIGO DEL ASESINATO EN ARGENTINA: PATRONES Y TENDENCIAS GENERALES

El estudio global sobre homicidios publicado por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2023)³ muestra que la tasa media de víctimas por homicidios intencionales en el continente americano es de 15 cada cien mil habitantes, mientras que en África esta tasa es de 12,7 víctimas cada cien mil habitantes y en Europa de 2,2 víctimas cada cien mil habitantes. Naturalmente, estas tasas invisibilizan que, en cada continente, existen determinadas regiones con tasas todavía más elevadas. Así, por ejemplo, en América del Sur y en América Central se contabilizan, en promedio, alrededor de 20 y 25,9 víctimas de homicidio cada cien mil habitantes respectivamente. Según este estudio, en América del Sur, los niveles de homicidio venían en descenso hasta el año 2010; luego, desde el 2011 se observa una tendencia de incremento sostenido hasta 2017, a partir de cuando comienza a observarse un leve descenso de estas tasas. Por su parte, en América Central, esta tendencia ha sido más bien errática, con períodos de subas y bajas, aunque en niveles ciertamente altos.

Si bien estas cifras dejan ver que, en términos generales, América Latina es una región muy conflictiva, lo cierto es que no es tampoco completamente homogénea. El caso de Argentina ilustra esto mismo con claridad ya que, junto con Bolivia y con Chile, tiene una de las tasas más bajas de la región, efectivamente mucho menor a la tasa media antes mencionada.⁴ Según datos oficiales publicados por el Sistema Nacional de Información Criminal (SNIC) de la República Argentina, en el año 2022, se registraron 1.961 víctimas de homicidios dolosos, lo cual representa una tasa de 4,2 víctimas por cada cien mil habitantes. Se trata de una tasa que, aunque con algunos aumentos, viene paulatinamente en descenso desde la última década, y que se encuentra por debajo de la media global (5,8 víctimas cada cien mil habitantes).

Sin embargo, aunque Argentina presenta tasas de homicidio bajas en comparación con otros países de la región, la situación en las diferentes provincias es disímil. Por ejemplo, en La Pampa y San Luis la tasa de víctimas por homicidio ronda las 2,5 víctimas cada cien mil habitantes, mientras que en otras como Chubut se ubica en 6. En la provincia de Santa Fe, esta tasa es de 11,5, aunque en zonas como Rosario es significativamente superior y alcanza las 21 víctimas cada cien mil habitantes. Es decir, quintuplica la media nacional. Por su parte, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) registra una tasa de 2,8 y la provincia de Buenos Aires de 4,3 víctimas cada cien mil habitantes. Agreguemos también, que, en Buenos Aires, se observa cierta heterogeneidad. Algunos distritos de la Región Metropolitana superan la tasa media nacional. Tal es el caso de General Rodríguez, con una tasa de 14,9; de Moreno, con una tasa de 6,1; de Lomas de Zamora y de Avellaneda con una tasa de 5, y de Presidente Perón con una tasa de 10,9 víctimas cada cien mil habitantes. De igual manera, hay distritos con tasas inferiores a la media nacional, como San Isidro o Lanús que tienen 2,7 y 2 víctimas de homicidio intencional por cada cien mil habitantes.⁵

Otra peculiaridad de Argentina, que la diferencia fundamentalmente de otros países latinoamericanos con altos niveles de conflictividad (como Brasil, Colombia y México, por ejemplo), refiere a las circunstancias en que los asesinatos son cometidos. En términos generales, se puede ver que la mayor parte de los asesinatos suceden producto de conflictos interpersonales entre varones jóvenes de sectores populares.⁶ Por ejemplo, en CABA el 35% de los asesinatos ocurridos durante el 2020 fueron por venganza, riña o discusiones, el 13% en ocasión de robo, el 9% en legítima defensa y el 4% en medio de una intervención policial. Además, un 13% de los homicidios ocurridos fueron producto de conflictos interpersonales, entre los que alrededor del 70% fueron femicidios. Por su parte, en los distritos de la provincia de Buenos Aires que son parte del AMBA, se observa que el 28,6% de los asesinatos ocurridos en 2022 fueron producto de conflictos interpersonales y por ajustes de cuentas, el 17,4% en contextos de robos, el 7% producto de violencia en el ámbito familiar y el 10% fueron femicidios. A su vez, los asesinatos en legítima defensa representaron el 2,4% del total y los cometidos por fuerzas de seguridad el 5,4%.⁷ En lo que sigue, analizaremos el modo en que el sistema judicial responde a este tipo de crímenes.

Encarcelamiento selectivo y criminalización de varones jóvenes de sectores populares urbanos

Según los datos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena, la cantidad de personas detenidas en Argentina, tanto procesadas como condenadas, por el delito de homicidio doloso en 2022 fue de 14.773. Esto representa casi un 12,5% de la población total detenida en establecimientos penitenciarios y destacamentos policiales del país (117.810 personas), un porcentaje que, desde 2002, se redujo alrededor del 1,5%. La proporción de personas encarceladas por homicidio es similar a la de personas encarceladas por violación a la ley de Estupefacientes y por violación o abuso sexual. A diferencia de lo que se observa en relación con el homicidio, el porcentaje de la población encarcelada por estos dos últimos delitos sí se modificó significativamente: en 2003, las personas privadas de su libertad por violación a la ley de Estupefacientes y por violación o abuso sexual representaban un 7% y un 5%, respectivamente.⁸ Por su parte, en la provincia de Buenos Aires y en CABA, había 6.973 personas privadas de su libertad por el delito de homicidio doloso, lo cual representa casi la mitad del total de los detenidos por dicho delito en todo el país.

FIGURA II.1. Población detenida por homicidio doloso en Argentina (2022) (en números absolutos)

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

Al examinar las características de la población detenida acusada de haber cometido homicidios intencionales, se observa que la cantidad de varones superaba ampliamente la cantidad de mujeres: había un 95% de varones (14.061 detenidos),⁹ una proporción similar a la que se observa al considerar la población penitenciaria total (el 96% de varones). En la provincia de Buenos Aires y en CABA, los varones también representaban casi el 95% de los detenidos por homicidio doloso (6.616 personas). Asimismo, puede verse que, tanto a nivel país como en las prisiones de la provincia de Buenos Aires y de CABA, la mayoría de los detenidos tenía menos de 36 años de edad: casi un 60% tenía entre 18 y 35 años, y solo un 20% más de 44 años.¹⁰ Esta distribución etaria era también similar a la observada para la población penitenciaria total.

En los estudios sobre los procesos de selectividad penal, la edad como variable de análisis reviste gran importancia, por lo que conocer la edad de las personas actualmente detenidas resulta ciertamente importante. Sin embargo, para caracterizar exhaustivamente las prácticas de castigo es necesario también conocer la edad de detención de estas personas. Y esto porque quizás cinco años de detención no modifican demasiado el escenario respecto de las edades actuales, pero doce o quince años sí lo hacen. Dado que respecto del homicidio doloso esto último podría ser muy frecuente, la edad de las personas al momento de su detención resulta entonces un dato fundamental para caracterizar los procesos de selectividad. Anteriormente señalamos que la mayoría de quienes estaban detenidos tenían menos de 36 años, lo cual muestra una presencia principalmente “joven” entre la población penal. Al analizar las edades de estas personas al momento de su detención vemos una clara acentuación de esta tendencia: un 43% de las personas privadas de su libertad por homicidio doloso fueron detenidas cuando tenían menos de 26 años, un 32% cuando tenían entre 26 y 36 años, y solo un 10% eran mayores de 45 años. En la provincia de Buenos Aires y en CABA, las proporciones anteriores son similares, a excepción del porcentaje de personas detenidas con entre 18 y 25 años, el cual es levemente menor (un 41%).¹¹

Respecto de la nacionalidad, se observa que la inmensa mayoría (un 96%) de quienes estaban en prisión procesados o condenados por homicidio doloso tenían nacionalidad argentina. Se trata, nuevamente, de un porcentaje similar al de la población penitenciaria total (el 95%). Además, entre las personas extranjeras, un 73% era de países limítrofes y, entre ellas, más de la mitad, un 62%, tenía nacionalidad paraguaya. En las prisiones de la provincia de Buenos Aires y de CABA, las personas argentinas acusadas o condenadas por homicidio representaban un 93%. Entre las detenidas de otras nacionalidades, aquellas de países limítrofes representaban un 74%. El porcentaje de personas detenidas no argentinas es aquí más alto que para el resto del país dado que la mayor parte de la migración internacional, sudamericana en particular, se concentra en zonas del AMBA.

CUADRO II.1. Principales características de las personas detenidas por homicidio doloso en Argentina (2022)

| Detenidos/as por homicidio doloso Total país N = 14.773 | Detenidos/as por homicidio doloso Buenos Aires y CABA N = 6.973
| % | %
Varones | 95,2% | 94,8%
Detenidos/as con menos de 26 años | 43% | 43%
Argentinos/as | 96% | 93%
Sin instrucción o solo primaria completa | 88% | 87%
Sin oficio ni profesión | 49% | 52%
Desocupado/a al momento de la detención | 42% | 46%

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

Consideremos ahora diferentes indicadores del nivel socioeconómico de las personas detenidas. En primer lugar, en relación con el nivel de instrucción, se observa que, en el país, el 30% de quienes estaban privadas de su libertad por el delito de homicidio en 2022 no tiene instrucción alguna (es decir, no completó el nivel primario), y que el 58% tiene solo la primaria completa. De este modo, puede verse que la gran mayoría, el 88%, tiene un nivel de instrucción muy bajo o nulo, y que solo un 12% completó los estudios secundarios. Estas proporciones son similares en la provincia y en CABA, con la diferencia de que, en estas últimas, el porcentaje de personas detenidas sin instrucción es un poco menor (el 24%), y el de personas con primaria completa un poco mayor (un 63%). En lo que a la capacitación laboral respecta, se observa que casi la mitad de las personas detenidas del país (el 49%) no tenía oficio ni profesión, que el 41% tenía un oficio, y que solo el 10% tenía una profesión. En la provincia de Buenos Aires y en CABA, estos porcentajes varían, aunque no muy significativamente: un 52% no tenía oficio ni profesión, un 37% tenía algún oficio, y solo un 11% tenía alguna profesión. En tercer lugar, si consideramos la última situación laboral de las personas detenidas antes del ingreso al penal, observamos que el 42% estaba desocupada y que un 32% tenía un empleo de tiempo parcial. Además, solo un 26% tenía un empleo de tiempo completo. Por su parte, específicamente en Buenos Aires, el 46% estaba desocupado y el 28% tenía un empleo de tiempo parcial.¹²

Los datos sistematizados anteriormente muestran que el perfil sociológico de la población detenida por homicidio doloso está muy claramente definido. De manera similar al resto de la población penitenciaria, se trata mayoritariamente de varones argentinos menores de 36 años, pertenecientes a un estrato socioeconómico bajo. Si bien la mayoría de ellos tiene baja o nula instrucción, es importante señalar que casi la mitad tenía un oficio, y que un 60% tenía empleo al momento de su detención. Sin embargo, para la gran mayoría —alrededor de un 64%—, este empleo era de tiempo parcial. Esto muestra que se trata, sobre todo, de personas con trabajos informales y, considerando el bajo nivel de instrucción de esta población, de trabajos que son también poco calificados. A su vez, los datos presentados dejan ver que en la provincia de Buenos Aires y en CABA las distribuciones son muy similares a las que se observan a nivel país, lo cual no resulta llamativo ya que, al representar casi la mitad de la totalidad de la población penal del país, esta región tiene un fuerte peso estadístico. De manera que el análisis de este primer momento de la selectividad secundaria muestra que la edad, el género y la clase social son efectivamente criterios de selectividad vigentes en las prácticas penales en relación con el asesinato. En este sentido, y tal como lo han evidenciado otras investigaciones sobre el sistema penal,¹³ los varones jóvenes de sectores populares son efectivamente un grupo muy criminalizado, también al tratarse de asesinatos.

Ahora bien, antes argumentamos que el problema de la selectividad penal secundaria tiene otra arista de gran importancia sociológica que se encuentra mucho menos explorada. Para conocer las lógicas de funcionamiento del sistema judicial penal, no basta con analizar este primer momento de selección vinculado a la detención y el encarcelamiento, sino que es necesario incluir también el análisis de la administración diferencial o modulación de la pena. Como mostramos, las prisiones argentinas están pobladas de varones jóvenes de sectores populares, pero ¿podemos decir que son también ellos los más severamente castigados cuando cometen asesinatos? ¿En qué medida las prácticas de encarcelamiento y de administración del castigo están regidas por las mismas lógicas y criterios de selectividad?

En lo que sigue, analizaremos si los criterios de selectividad que hemos identificado al nivel de las detenciones y el encarcelamiento se encuentran asimismo vigentes en eso que antes conceptualizamos como segunda instancia de selección o modulación del castigo. Para ello, recortaremos el universo de análisis para centrarnos en el grupo de personas detenidas que tienen una condena. Además, incorporaremos al análisis la variable “reincidencia” ya que, a pesar de no ser una variable “extralegal” como las anteriores, resulta un criterio clave para caracterizar las lógicas que rigen la imposición de los castigos penales.

La imposición diferencial de las penas

En Argentina, hasta el año 2009 y considerando todos los delitos, la cantidad de personas encarceladas sin condena superaba significativamente el número de personas con condena. Sin embargo, en la última década esta brecha comenzó a reducirse y, en 2022, el 58,3% de las personas detenidas tenía una condena. Al considerar el universo de las detenidas por homicidio doloso, se observa que casi el 65% (9.561 personas) tenía condena, de modo que había un 35% de personas privadas de su libertad de manera preventiva. Como se puede ver, el porcentaje de personas procesadas era menor que para el resto de los delitos. Por su parte, en la provincia de Buenos Aires y en CABA, la cantidad de personas en prisión por homicidio con condena era de 3.606. Esto representaba el 52% de la población total detenida por este delito. Si bien la brecha entre la cantidad de condenados y procesados también se viene reduciendo aquí, esto sucede a un ritmo más lento que lo que se observa a nivel país.

Además, los datos muestran que, entre la población condenada por este delito, un 21% recibió una condena perpetua. Esta proporción es naturalmente muy superior a la que se observa si se considera el conjunto de la población penitenciaria del país, que se ubica en el 5%. Por su parte, en la provincia de Buenos Aires y en CABA, las personas condenadas por homicidio doloso que fueron castigadas con las penas máximas representaban un 17%; un porcentaje un poco menor al observado a nivel país.

FIGURA II.2. Población procesada y condenada por homicidio doloso en Argentina (2022) (en porcentajes)

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

En relación con el monto de los castigos impuestos, se puede ver que el promedio es de diecisiete años de prisión a nivel país, y de 15,9 en Buenos Aires y CABA. Ahora bien, como el promedio es una medida ciertamente sensible a los valores máximos y mínimos de un conjunto, las condenas perpetuas con valores extremos de treinta y cinco o más años de prisión elevan los promedios sustancialmente. Si, en cambio, excluimos estos casos con valores extremos, se puede ver que, entre las personas condenadas a penas de prisión no perpetua, la media desciende a 11,9 años a nivel país, y a 11,2 años en la provincia de Buenos Aires y CABA. Es decir que, entre la mayor parte de los condenados por homicidio doloso (entre el 79% a nivel país y el 83% en Buenos Aires), el promedio de años de castigo es ciertamente más cercano al mínimo establecido por el código jurídico (ocho años) que al máximo (veinticinco años). Asimismo, puede verse que, a nivel país, la mitad de estas personas recibió penas de hasta 11,5 años de prisión, y que el 75% de ellos ha sido castigado con quince años o menos de reclusión. Por su parte, en la provincia y en CABA, el 50% de las personas condenadas con penas no perpetuas fue castigada con hasta once años de prisión, y el 75% de ellas con 14,5 años o menos.

Exploremos ahora las relaciones entre distintas variables extrajurídicas y la administración diferencial del castigo. En los cuadros II.2 y II.3 que se presentan a continuación, se observan los resultados de los análisis bivariados realizados a nivel país tanto como para la provincia de Buenos Aires y CABA. En primer lugar, se muestra la cantidad de condenas perpetuas por cada subgrupo. Una de las diferencias más significativas se observa entre las mujeres y los varones condenados. Como señalamos antes, las mujeres son efectivamente un número muy reducido en las prisiones argentinas, pero, sin embargo, puede verse que, entre ellas, hay un 37% de condenas perpetuas, mientras que entre los varones hay un 20%. En la provincia y en CABA, el porcentaje de perpetuas es menor que a escala nacional, aunque la diferencia entre varones y mujeres se mantiene: entre los primeros hay un 16% de condenas máximas, y entre las segundas un 32%. Respecto de la edad de detención se observan diferencias menos marcadas. A nivel país, entre quienes fueron detenidos o detenidas con menos de 25 años se puede identificar un 17% de condenas perpetuas, mientras que entre quienes fueron detenidos con más edad ese porcentaje es del 22%. Además, como se ve en el cuadro II.3, en la provincia y en CABA, estas diferencias se mantienen, aunque se trata de porcentajes más bajos dada la menor cantidad de este tipo de condenas entre los detenidos y detenidas. En relación con la nacionalidad, se puede ver que entre los argentinos hay un 7% menos de condenas perpetuas que entre quienes provienen de países limítrofes, pero esta diferencia se diluye al considerar solo la población detenida en la provincia y en CABA.

FIGURA II.3. Promedio de las penas (en años) entre las personas condenadas por homicidio doloso en Argentina (2022)

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

El nivel de instrucción de las personas condenadas sí muestra diferencias notables entre la cantidad de perpetuas por subgrupo: entre quienes tienen el secundario completo hay un 32% de penas perpetuas, mientras que entre los que no tienen instrucción o tienen solo primaria, este porcentaje es de alrededor del 20%. En la provincia y en CABA, las diferencias entre ambos grupos son también similares, aunque las proporciones son menores: un 23% de las personas condenadas con el secundario completo recibieron las penas máximas, y, entre quienes no tienen instrucción, este tipo de condenas representan un 14%. Además, se puede ver que quienes tenían empleo de tiempo completo al momento de la detención han recibido una proporción levemente mayor de penas perpetuas que quienes estaban desempleados (alrededor de un 5% más). Por su parte, en Buenos Aires no se observan diferencias significativas entre estos subgrupos. En relación con la capacitación laboral, se puede ver que, a escala nacional, quienes tienen una profesión han recibido la misma proporción de perpetuas que quienes tienen solo un oficio, pero un 2% más que quienes no tienen oficio ni profesión. Como se observa en los resultados presentados en el cuadro II.3, en la provincia y en CABA estas relaciones se invierten, y es entre quienes no tienen oficio ni profesión donde se observa la mayor proporción de condenas perpetuas (17%), aunque, al igual que en el caso anterior, se trata de una diferencia poco significativa. Por último, respecto de la reincidencia, se puede ver que, a nivel país y también en la provincia y en CABA, hay alrededor de un 4% menos de condenas perpetuas entre quienes son reiterantes o reincidentes que entre quienes no lo son.

CUADRO II.2. Porcentaje de condenas perpetuas y promedio de la duración del castigo según las variables bajo análisis para el total de las personas condenadas por homicidio en Argentina (2022)

| % de condenas perpetuas | Promedio de la duración del castigo (en años) para condenados sin perpetua | Promedio de la duración del castigo (en años) para el total de los condenados
Varones Mujeres | 20% 37% | 12,4 12,3 | 17 21
Detenidos/as con edad entre 18 y 25 años Detenidos/as con edad entre 26 y 39 años Detenidos/as con 40 años o más | 17% 22% 25,5% | 12,2 12,4 12,3 | 16 16,8 18
Argentinos/as Latinoamericanos/as limítrofes | 20% 27% | 12,4 11,8 | 17 18
Sin instrucción Primaria completa Secundaria completa | 20% 19% 32% | 12,3 12,1 14 | 16,8 16,5 21
Desocupado/a Empleo de tiempo parcial Empleo de tiempo completo | 18% 22% 23% | 12,1 11,9 12,7 | 16,3 17,5 17,7
No tiene oficio ni profesión Tiene un oficio Tiene una profesión | 20% 22% 22% | 12,2 12,6 12,3 | 16,8 17,4 17,5
Primario Reiterante/Reincidente | 22% 17% | 12,1 13 | 17,3 16,5

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

CUADRO II.3. Porcentaje de condenas perpetuas y promedio de la duración del castigo según las variables bajo análisis para el total de las personas condenadas por homicidio en Buenos Aires y CABA (2022)

| % de condenas perpetuas | Promedio de la duración del castigo (en años) para condenados sin perpetua | Promedio de la duración del castigo (en años) para el total de los condenados
Varones Mujeres | 16% 32% | 12,1 11,3 | 15 19,5
Detenidos/as con edad entre 18 y 25 años Detenidos/as con edad entre 26 y 39 años Detenidos/as con 40 años o más | 13,4% 16% 18% | 11,1 11,6 11,7 | 14 14,3 16,4
Argentinos/as Latinoamericanos/as limítrofes | 16,5% 16,9% | 12 11,2 | 15,9 15,4
Sin instrucción Primaria completa Secundaria completa | 14% 16% 23% | 11,9 11,8 13,3 | 15,5 15,6 18,5
Desocupado/a Empleo de tiempo parcial Empleo de tiempo completo | 15% 16% 16% | 11,9 12 11,6 | 15,6 16 15,2
No tiene oficio ni profesión Tiene un oficio Tiene una profesión | 17% 15% 15% | 12 11,9 11,6 | 16 15,5 15,2
Primario Reiterante/reincidente | 17% 13% | 11,9 13 | 16 16,2

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

Los cuadros II.2 y II.3 muestran asimismo los promedios en el monto de los castigos impuestos a la población condenada por homicidio doloso, y distinguen también estos promedios específicamente para el grupo de condenados y condenadas sin penas perpetuas. Como se puede ver, los cruces entre la duración de las penas y las variables género, edad de detención, nivel de instrucción, capacitación y última situación laboral de los condenados muestran ciertas cuestiones significativas en relación con la administración diferencial del castigo. Las mujeres han recibido, en promedio, penas cinco años más extensas que los varones (veintiún años contra dieciséis años de prisión), y la media en el monto del castigo entre los detenidos con más de 40 años es dos años más alta que entre los menores de 25 años. Asimismo, como se puede ver, las penas para las personas condenadas con el secundario completo o con mayor nivel de instrucción son casi cinco años más extensas que las de quienes tienen solo hasta el primario completo: en promedio, veintiún años de prisión para las primeras y alrededor de dieciséis años para las segundas. Se puede ver, además, que las personas empleadas a tiempo completo al momento de ser detenidas han recibido, en promedio, penas de casi dieciocho años de duración, mientras que, entre quienes estaban desempleadas, este promedio es cercano a los dieciséis años. Por último, se observan diferencias menos significativas en relación con la capacitación laboral de los condenados y condenadas: quienes tienen una profesión o un oficio han sido castigados con penas que son, en promedio, un año más extensas (17,5 años de prisión) que las de quienes no tienen ninguna capacitación.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, aunque se observan montos de castigo levemente más bajos que a escala nacional, las tendencias anteriores son similares. Los resultados muestran que, para las mujeres, el promedio en años de prisión por este delito es también casi cinco años más alto que el de los varones. También las personas mayores de 40 años al momento de la detención recibieron, en promedio, penas dos años más largas que quienes fueron detenidas teniendo una menor edad. Además, quienes han alcanzado niveles de instrucción más altos también han recibido, en promedio, castigos más elevados, aunque la diferencia es levemente menor a la que se observa a nivel país. Por su parte, los promedios en el monto de las penas impuestas no presentan diferencias significativas entre las personas empleadas al momento de la detención y quienes estaban desocupadas, y tampoco entre quienes tenían una profesión y quienes carecían de algún tipo de capacitación laboral. Por último, el cuadro II.3 muestra que quienes son reiterantes o reincidentes han tenido, en promedio, penas similares a los que no lo son. A nivel país, la diferencia en años de castigo tampoco es demasiado significativa entre ambos subgrupos, aunque se observa que quienes son primarios recibieron castigos medio año más largos. Esto se vincula a que, como vimos, entre este grupo hay mayor cantidad de condenas perpetuas, lo cual naturalmente eleva el promedio del monto del castigo.

Ahora bien, como señalamos previamente, el promedio es una medida muy sensible a los valores máximos, lo cual torna importante incluir el análisis específico de la población sin castigos perpetuos —que representa, como vimos, un 80% de los condenados y condenadas—. Al excluir las personas condenadas con las penas máximas, los resultados muestran que muchas de las diferencias observadas anteriormente en relación con el promedio en años de castigo se diluyen. En líneas generales, se puede ver que la mayoría de los subgrupos han recibido alrededor de doce años de prisión en promedio. Cabe resaltar, sin embargo, algunas particularidades. En primer lugar, que las personas condenadas provenientes de países limítrofes fueron castigadas, en promedio, con penas medio año más cortas que las argentinas. Luego, también se observa que la tendencia de castigos más altos entre quienes tienen mayores niveles de instrucción se mantiene: entre quienes tienen el secundario completo, la media es de catorce años de prisión, lo cual muestra condenas casi dos años más largas que entre quienes tienen solo primaria completa. Por último, también se puede ver que quienes son reincidentes han recibido, en promedio, penas un año más extensas.

Por su parte, en la provincia y en CABA, también se diluyen varias de las diferencias observadas al considerar la población condenada total. Sin embargo, es preciso subrayar algunas tendencias importantes. En primer lugar, que, a diferencia de lo observado a nivel país, aquí las mujeres condenadas por homicidio doloso han recibido, en promedio, penas casi un año menores que los varones. Como se puede ver, se trata de una tendencia opuesta a la que se observa si no se excluyen las penas perpetuas. El cuadro II.3 muestra, además, que las personas condenadas provenientes de países limítrofes han recibido, en promedio, casi un año menos de prisión que las argentinas, tal como se observa a escala nacional. Además, se puede ver que, aunque son ciertamente pocas en términos absolutos, las personas condenadas con mayor nivel educativo han sido castigadas con penas casi un año y medio más extensas que quienes solo completaron la primaria o no tienen instrucción alguna. En relación con la reincidencia, los datos muestran que la tendencia en Buenos Aires es similar a la que se observa a nivel país: en promedio, penas un año más largas para quienes son reincidentes.

Los resultados hasta aquí presentados dejan ver, en primer lugar, que los criterios de selectividad vigentes para lo que identificamos como el momento de la detención y el procesamiento no parecen ser completamente explicativos de la administración diferencial de la pena para el homicidio. Como hemos visto, no son los varones los más severamente castigados, ni tampoco lo son los más jóvenes. Asimismo, hemos podido observar que quienes tienen niveles más altos de instrucción han sido castigados con penas de mayor extensión. Todo esto vuelve visible lo que subrayábamos al comienzo. Esto es, la importancia de distinguir las actuaciones del sistema penal vinculadas a las detenciones y procesos penales iniciados, de la administración de la pena propiamente dicha. El problema de la selectividad penal abarca ambas aristas, aunque estas no se explican necesariamente del mismo modo.

En lo que sigue, nos proponemos profundizar estas primeras aproximaciones utilizando modelos de regresión logística y lineal que nos permitirán, por un lado, analizar si las chances de recibir penas perpetuas aumentan, disminuyen o no se modifican en función de las variables extrajurídicas (y también la reincidencia) con las que estamos trabajando. En segundo lugar, nos permitirán examinar cómo cada una de estas variables (manteniendo el resto constantes) incide sobre la duración de las penas establecidas por los jueces.

Los cuadros II.4 y II.5¹⁴ muestran cómo inciden las variables género, edad, nacionalidad, nivel de instrucción, capacitación laboral, y última situación laboral del condenado o la condenada, así como sus antecedentes penales, en los riesgos de obtener penas perpetuas. Como se puede ver, a nivel país, las mujeres tienen 2,7 veces más riesgo de ser castigadas con las penas máximas que los varones, y, en Buenos Aires específicamente, este riesgo es tres veces mayor. Asimismo, el tener la secundaria completa aumenta las chances de tener una condena perpetua en 1,9 veces a escala nacional, y en 1,8 veces en Buenos Aires y en CABA, en comparación con quienes tienen solo el primario completo o ninguna instrucción. En relación con la situación laboral, se observa que las personas con empleo a tiempo completo al momento de ser detenidas tienen 1,3 veces más riesgo de ser castigadas con perpetuas, en comparación con quienes tenían empleos de tiempo parcial o estaban desempleadas. Además, los datos muestran que las personas detenidas con más de 35 años tienen 1,2 veces más riesgo de ser castigadas con las penas máximas que las detenidas menores de esa edad; riesgo que, en Buenos Aires y CABA, aumenta a 1,4 veces. Agreguemos, asimismo, que la nacionalidad y la reincidencia solo parecen incidir a nivel país: ser reincidente parece reducir las chances de obtener penas perpetuas en un 20% en comparación con no serlo; y ser una persona extranjera latinoamericana aumenta en 1,4 veces esas chances, en comparación con ser argentina.

CUADRO II.4. Riesgo de obtener penas perpetuas según las variables bajo análisis para el total de las personas condenadas por homicidio doloso en Argentina (2022)

| Riesgo de obtener una condena perpetua
Condenado/a reincidente/reiterante | 0,843
Condenado/a mayor de 35 años en el momento de la detención | 1,219
Condenado/a con secundario completo | 1,924
Empleado/a a tiempo completo al momento de la detención | 1,305
Condenada mujer | 2,656
Condenado/a extranjero/a de nacionalidad latinoamericana | 1,434

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

CUADRO II.5. Riesgo de obtener condenas perpetuas según las variables bajo análisis para el total de las personas condenadas por homicidio doloso en Buenos Aires y CABA (2022)

| Riesgo de obtener una condena perpetua
Condenado/a mayor de 35 años en el momento de la detención | 1,370
Condenado/a con secundario completo | 1,766
Condenada mujer | 2,964
Condenado/a extranjero/a de nacionalidad latinoamericana | 1,434

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

Los datos muestran, además, que en Buenos Aires y en CABA la nacionalidad, la reincidencia, la última situación laboral y la capacitación laboral no aumentan ni disminuyen las probabilidades de recibir penas perpetuas. A escala nacional, la capacitación laboral tampoco incide en estas probabilidades. Es por este motivo que, a los fines expositivos, no se incluyeron en los cuadros precedentes.

Veamos ahora cómo inciden las variables que venimos analizando en la duración de las condenas. A partir de un modelo de regresión lineal, es posible predecir si aumenta o disminuye la pena, y cuánto lo hace, con cada cambio de categoría de las variables independientes: es decir, cuando se pasa de ser varón a ser mujer, de tener solo el primario completo a tener también el secundario, de ser argentino a ser extranjero, etc. (y se deja el resto de las variables constantes).¹⁵ Como se puede apreciar en el cuadro II.6, ser mujer y tener el secundario completo hacen aumentar la pena en casi cuatro años. A su vez, tener un empleo a tiempo completo al momento de la detención y haber sido detenido con más de 35 años también generan un incremento en la condena, aunque menor: en 1,3 y 0,9 años, respectivamente. Por el contrario, tener antecedentes penales, ser extranjero latinoamericano y tener una profesión no inciden en la duración del castigo.

Al excluir la población con condenas perpetuas (cuadro II.7), se observa que el tener secundaria completa incrementa la duración del castigo en 1,5 años —un incremento menor que el observado para la población condenada total—. Tal como vimos antes, el estar empleado o empleada aumenta los años de castigo, aunque en este caso, en menor medida: solo medio año. Además, a diferencia de lo que mostramos anteriormente, si consideramos solo las condenas no perpetuas, vemos que tener antecedentes genera un aumento de la pena de 1,4 años y que ni la edad de detención ni el género de la persona condenada explican un cambio en la duración del castigo.

CUADRO II.6. Impacto de las variables bajo análisis sobre el monto del castigo para el total de las personas condenadas por homicidio doloso en Argentina (2022)¹⁶

| Impacto sobre el monto de la condena (en años)
Condenado/a mayor de 35 años en el momento de la detención | +0,881
Condenado/a con secundario completo | +3,659
Empleado/a a tiempo completo al momento de la detención | +1,292
Condenada mujer | +3,984

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

CUADRO II.7¹⁷ Impacto de las variables bajo análisis sobre el monto del castigo para las personas condenadas por homicidio doloso sin penas perpetuas en Argentina (2022)

| Impacto sobre el monto de la condena (en años)
Condenado/a con secundario completo | +1,463
Empleado/a a tiempo completo al momento de la detención | +0,594
Condenado/a reincidente/reiterante | +1,366

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

Observemos ahora los resultados de los modelos de regresión lineal para las personas condenadas en la provincia de Buenos Aires y en CABA. En el cuadro II.8, se puede observar que, al igual que en el resto del país, aquí ser mujer y tener la secundaria completa aumentan la duración del castigo: en este caso, en 3 y 2,6 años, respectivamente. Asimismo, se puede ver que tener más de 35 años al momento de la detención también sube el monto de la pena, pero en un año; se trata de un aumento similar al que genera el ser reiterante o reincidente. Además, a diferencia de lo observado para el resto del país, tener una profesión impacta en una disminución de la pena de 1,3 años. En contraste, ni la nacionalidad ni la situación laboral de los condenados y condenadas explican cambios en la duración de las penas establecidas para este delito.

CUADRO II.8. Impacto de las variables bajo análisis sobre el monto del castigo para el total de las personas condenadas por homicidio doloso en Buenos Aires y CABA (2022)¹⁸

| Impacto sobre el monto de la condena (en años)
Condenado/a reincidente/reiterante | +1,029
Condenado/a con secundario completo | +2,558
Condenado/a mayor de 35 años al momento de la detención | +1,040
Condenado/a con una profesión | -1,354
Condenada mujer | +3,026

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

A continuación, en el cuadro II.9 se presentan los resultados del modelo de regresión lineal para las personas condenadas sin penas perpetuas. Como se puede ver, aquí también se mantiene el efecto que produce tener el secundario completo sobre la duración del castigo: en este caso, dicho incremento es de un año. Por otro lado, el modo en que ser mujer incide en el monto de la pena resulta llamativo ya que se invierte la tendencia observada al considerar la población condenada total, no solo de Buenos Aires, sino también en el resto del país. Como se puede ver, al excluir la población con perpetuas, ser mujer reduce la pena en 1,3 años. Por último, aquí también se ve que la nacionalidad, la edad del condenado o condenada al momento de la detención, los antecedentes penales y la situación laboral no producen efectos ni de aumento ni de disminución de los montos del castigo.

CUADRO II.9. Impacto de las variables bajo análisis sobre el monto del castigo para el total de las personas condenadas por homicidio doloso en Buenos Aires y CABA (2022)¹⁹

| Impacto sobre el monto de la condena (en años)
Condenado/a con secundario completo | +1,033
Condenado/a con una profesión | –1,449
Condenada mujer | –1,337

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

Diferencial de clase, diferencial de género y garantismo selectivo

Los análisis presentados muestran que los criterios de selectividad asociados a las prácticas de detención, procesamiento y dictado de prisiones preventivas no pueden generalizarse de manera directa a las prácticas de administración del castigo. En este apartado, ampliaremos el análisis sobre las variables que mostraron tener impactos significativos, ya sea sobre la duración de la condena, o sobre las probabilidades de que se fijen penas perpetuas.

La primera de estas variables es el género. Como mostramos, el sistema judicial argentino castiga con mayor severidad a las mujeres que cometen asesinatos que a los varones. Esta es una peculiaridad del proceso de administración del castigo pues, como vimos al analizar las características generales del encarcelamiento, son los varones, más que las mujeres, los más perseguidos por el sistema penal. Las principales diferencias entre mujeres y varones se observan en relación con las condenas perpetuas impuestas. En efecto, hemos mostrado que entre las personas condenadas sin penas máximas no hay diferencias entre ambos grupos y, particularmente en Buenos Aires, los datos muestran que las mujeres han recibido incluso penas levemente menores. Ahora bien, ¿cómo explicar esta selectividad? Frente a este dato “objetivo”, la explicación que está presente en los discursos tanto de jueces y juezas como de fiscales se vincula a los tipos de asesinatos que cometen las mujeres (algo que aquí no podremos verificar estadísticamente ya que la base de datos publicada por el SNEEP no contiene información sobre el tipo de asesinato cometido):

Nosotros los tres últimos casos donde condenamos mujeres, las 3 fueron perpetuas. Y porque, por ejemplo, en un caso mató al hijo. Eso es un homicidio calificado. Vos no tenés posibilidad de salirte de la perpetua, porque el Código Penal no te permite lo que es la pena divisible. Después otro caso más, de que mató al marido. Y ahí tampoco, no salís de la perpetua. Dos casos más de que mataron al marido. Eso no te da posibilidad de salir a la perpetua.²⁰

Yo no recuerdo ponele homicidios en ocasión de robo respecto de mujeres. Viste porque generalmente los delitos violentos los comete más el hombre.

Entrevistador: ¿Y las mujeres?

Juez de tribunal oral: Pero por ahí la mujer sí tiene un homicidio por el vínculo, con pareja, a hijos, que también es una perpetua.²¹

¿Perpetuas? Y… porque las mujeres matan a los maridos. Es el sentido común. Hay un índice criminógeno muy distinto entre hombres y mujeres. La mujer tiene mucho menos impulso al quebrantamiento de la ley. Esto que yo te lo digo intuitivamente, seguro que tiene algún respaldo sociológico. Viene de la época de las cavernas, y el rol de la testosterona y la progesterona en el comportamiento. Lo cierto es que vos tenés muchas menos mujeres corruptas que hombres corruptos, en la justicia, y tenés muchos menos delitos violentos cometidos por mujeres. La mujer en general cuando cae al sistema penal cae por mula de drogas, venta de drogas en la casa que son las cosas que puede hacer mientras cuida a los pibes; capaz que fue en un grupito a cometer un hecho y se quedó de campana, y ahí le podría caer un robo. Y si no, sí, situaciones vinculadas con cuestiones interfamiliares. Pero lo que yo veo a diario es que la justicia es mucho más benevolente con las mujeres que con los hombres. El machismo judicial opera a favor de la mujer: son más benevolentes con las morigeraciones, son más benevolentes con la pena, son más benevolentes con las imputaciones. En una casa hay droga, viven los dos, y lo imputan al hombre. Esto es lo que yo veo; mucha más posición paternalista de protección. Esto de toda mi vida. A mí me ha pasado, que yo a lo que más me dediqué fue a delincuencia económica… Yo en un tiempo me puse a escribir sobre un tipo de dolo que se llama “ignorancia deliberada”, porque era la típica de la mina que vive en el country, llena de guita, que no le preguntaba al marido de dónde la sacaba. Y después un día caía el marido preso por lavado de dinero, tráfico de estupefacientes, y la mina decía: “Ay, nunca me imaginé que estaba en algo”. Y flaca, escúchame, ¿y vos la plata esa de dónde pensaste que salía? ¿De dónde suponés que tu marido, que ni siquiera fue a la facultad, puede financiar esta mansión? ¿Vos no leías que te estaban haciendo presidente de una sociedad en Panamá? Y la justicia siempre las perdonó; en ese sentido, el machismo opera como una discriminación positiva.²²

Como se puede ver, existe cierta naturalización respecto de que las mujeres cometen asesinatos graves, mucho más graves que los que cometen los varones. De ahí que el dato de que entre ellas hay mayor cantidad de penas perpetuas no resulte en absoluto llamativo. Ahora bien, desde un punto de vista sociológico, esta explicación no parece ser suficiente para dar cuenta de todo el problema. Resulta fundamental indagar qué tipos de asesinatos son esos que el sistema judicial considera tan atroces. ¿Qué valores y sentidos sociales se encuentran allí en juego? En el tercer relato presentado, la fiscal sostiene que la justicia penal tiene un trato paternalista, más benevolente, con las mujeres pues las “perdona” en muchas ocasiones. Sin embargo, se está refiriendo fundamentalmente a otros tipos de delitos: comercialización de estupefacientes, lavado de dinero, etc. Entonces, ¿no cabe preguntarse por qué esta actitud se modifica al tratarse de asesinatos? ¿Por qué la justicia penal no mantiene esta “discriminación positiva” (como ella misma lo llama) cuando una mujer mata a su hijo o hija, o a su pareja? Nos ocuparemos de estas cuestiones en el próximo capítulo.

En segundo lugar, vamos a examinar algunas variables extrajurídicas que mostraron tener incidencia sobre la duración de las condenas: la edad de detención, el nivel de instrucción y la última situación laboral de las personas condenadas. La vasta literatura existente sobre esta temática sostiene que la edad es un criterio de selectividad muy vigente en las prácticas penales: los jóvenes son el grupo más criminalizado. En efecto, aquí hemos verificado esta hipótesis en relación con el momento de la detención y el procesamiento. Sin embargo, también hemos visto que la edad no incide de igual modo en la administración del castigo: no son los jóvenes los más severamente castigados cuando cometen homicidios. Tanto a escala nacional como en Buenos Aires, hemos visto, por ejemplo, que las penas son incluso un poco más altas para quienes fueron detenidos y eran mayores de 35 años. Pero, además, al excluir la población con penas perpetuas, observamos que se trata de una variable que no incide sobre la duración de las condenas. Algo similar observamos respecto de quienes tenían al menos secundaria completa y de quienes estaban empleados a tiempo completo al momento de la detención. Las penas impuestas por el delito de homicidio doloso son más severas en estos casos, aunque ellos sean efectivamente una minoría en las prisiones argentinas. Estos datos cobran sentido y se encuentran en línea con lo que sostienen los propios jueces:

Entrevistadora: Y los factores extralegales, como la edad, el nivel de instrucción, ¿funcionan como agravantes o como atenuantes para el castigo?

Juez de tribunal oral: Sí, como disminuyentes de la pena. Lo dice el código. Con una persona joven vas a ser más benévolo que con una persona adulta porque se entiende que tiene menos experiencia de vida, qué sé yo… El nivel de instrucción, lo mismo. Se entiende que es más libre, es más reprochable quien delinquió porque tuvo la libertad de una persona adulta, que tiene otro recorrido en la vida, una persona con más educación, con más posibilidades…²³

Sí, la edad funciona. Funciona sobre todo cuando estás más cerca de la minoridad. Funciona para atenuar. Porque es un chico que cumplió recién 18 años, que comete un homicidio. Eso lo tenés en cuenta.²⁴

La lógica es esta: si la persona… O sea, ¿cuál es la regla que nosotros seguimos? Si es joven, si no tiene antecedentes, si… son circunstancias como que uno va valorando y que a partir de ahí como que sirven más para atenuar que para agravar la situación. O sea, que un pibe que tenga 18 años y que comete un delito, nosotros lo que vamos a decir es: es el primer delito que comete.²⁵

Entrevistadora: ¿Y qué puede atenuar la pena para el homicidio?

Juez de tribunal oral: Y bueno, esto que te conté ya que son las circunstancias de vida que llevaron a cometer el homicidio. Ya sea porque era maltratado por el que termina siendo la víctima, o maltratados sus hijos. […] Se atenúa por eso. Se puede atenuar porque la persona era adicta a las drogas, por ejemplo. Si lo cometió en un estado de adicción. Eso atenúa; atenúa la edad, como dijimos […].

Entrevistadora: Y a los jóvenes de entre 18 y 21 años, ¿qué pena se les suele dar?

Juez de tribunal oral: Y… si no tienen antecedentes, es lo más cercano al mínimo.²⁶

También las sentencias condenatorias muestran lo anterior. Cabe mencionar, por ejemplo, el caso de un homicidio simple juzgado en CABA en el que condenan a un hombre a ocho años de prisión por apuñalar a otro que le había sustraído su mochila. En dicho fallo, los jueces sostienen lo siguiente:

Se tomó en consideración, dadas las pautas mensurativas prescriptas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, como atenuantes, la precaria situación socioeconómica de XXX (nombre del acusado) en cuyo contexto la exposición a la pérdida de su mochila, que, según dijo, contenía el producto de su trabajo, influyó en su inadecuada reacción frente a XXX (nombre de la víctima), víctima con una personalidad conflictiva.²⁷

En otro caso de homicidio simple ocurrido en CABA también se puede observar algo similar. Se trata de un caso en el que dos jóvenes a bordo de una moto disparan ocho tiros hacia un grupo de varones, también jóvenes, que estaban festejando Año Nuevo y hieren de muerte a uno de ellos. Según consta en el fallo, el joven que efectúa el disparo había tenido conflictos previos no con el joven fallecido, sino con otro de los presentes. El juez condena a ambos a ocho años de prisión, el mínimo en la escala, y en la sentencia puede leerse lo siguiente:

En función del reconocimiento efectuado por los imputados en la audiencia de debate oral y público, el arrepentimiento que manifestaron y sus condiciones personales y de vida, fijo la sanción de XXX (nombre del acusado) en ocho años de prisión, más accesorias legales.²⁸

Las condiciones de vida a las que hace referencia el juez habían sido explicitadas por las defensas y también se encuentran en el mismo fallo:

Desde muy chico su asistido vivió solo, sus padres no lo reconocieron, y que ahora estando en detención ha dialogado mucho con él, dándose cuenta que del hecho que cometió está totalmente arrepentido y que también tomó conciencia de que existen cosas positivas en la vida, y por eso terminó sus estudios primarios y secundarios y se encuentra cursando el Ciclo Básico Común para ingresar a la facultad.

La defensa no puede apartarse de la confesión explícita de su asistido, pero hizo alusión a las condiciones personales de su pupilo, que es una persona joven y tiene una hija de cuatro años de edad, y que sea cual fuera la resolución que el tribunal acoja, tiene una vida por recorrer, una hija que mantener, por lo que solicitó también el mínimo de pena dispuesta en el art. 79 del Código Penal, es decir, que se le imponga la pena de ocho años de prisión.²⁹

Agreguemos, finalmente, que el propio Código Penal fija, en el artículo 41, inciso 2, determinadas pautas mensuradoras de la pena:

La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso (Código Penal argentino, artículo 41, inciso 2).

La referencia al código es naturalmente la primera que aparece en los fallos judiciales tanto como en las entrevistas. Y es que los operadores judiciales sostienen que derivan sus prácticas de lo que se encuentra fijado en la ley escrita. Ahora bien, sin negar que esta última funciona como orientadora general de las prácticas judiciales, muchos estudios sociológicos sobre el funcionamiento del sistema penal han subrayado la distancia que existe entre el derecho en abstracto y el derecho en movimiento; es decir, entre lo establecido por el código y las prácticas penales efectivamente vigentes (Baratta, 1993; Sutherland, 1959). Por esta razón, en primer término, hemos analizado las prácticas de penalización que, en este caso particular, reafirman y muestran la vigencia de aquello que el código establece como pautas de mensuración de la pena.

De modo que, si tener menor edad no funciona como agravante del castigo, sino que en general lo atenúa, y si lo mismo podemos decir respecto de las situaciones de vulnerabilidad de los acusados (de las que evidentemente no tener estudios secundarios y no tener empleo son indicadores claros), las lógicas vigentes en las prácticas de este sistema penal respecto del asesinato parecen ser entonces más heterogéneas de lo que en general se tiende a suponer. El clasismo que existe como fuerza hegemónica en relación con las detenciones y los procesamientos convive, al nivel de la administración y modulación de la pena, con otras corrientes de creencias que, en algún sentido, responsabilizan menos a los jóvenes (justamente por su corta edad y poca “experiencia” de vida), y a quienes viven en situaciones de mayor desigualdad y vulnerabilidad, por haber tenido menos posibilidades. Y conviven, además, con lo que parece ser un fuerte machismo cuando se trata del castigo de determinados tipos de asesinatos (el de los hijos e hijas principalmente) cometidos por mujeres —tal como veremos en el capítulo siguiente—. Las prácticas del sistema judicial dejan ver así toda una trama plural de sentidos y valoraciones que coexisten, muchas veces de formas no armónicas, y que actúan como fuerzas que intervienen de maneras disímiles en las distintas instancias de selectividad. Como mostramos, la condición de ser joven o de vivir en situaciones de mayor vulnerabilidad social (no tener instrucción alguna o ser desempleado) no incide de igual modo sobre la decisión de encarcelamiento que sobre la decisión en torno a la imposición de la pena. De igual manera, la condición de mujer no interviene en el mismo sentido sobre la definición de la pena cuando se trata de un homicidio simple que cuando se trata de uno agravado. Como se ve en el relato de la fiscal, la condición de mujer hace también variar de distinto modo la decisión sobre el castigo cuando se trata de homicidios agravados y cuando se trata de otros delitos como lavado de dinero o estafas.

A todo lo anterior, es necesario agregar el problema de la reincidencia que emerge de los análisis estadísticos, así como de los fallos judiciales y las entrevistas. Los datos presentados muestran que, en términos generales, el tener antecedentes penales tiene cierto impacto de aumento sobre la duración de los castigos del asesinato. Como vimos, se trata sin embargo de un impacto menos marcado del que se observa en relación con otras variables, como la edad, el nivel de instrucción, el género o la situación laboral. Asimismo, en los relatos de los operadores judiciales se ve que estos lo toman como un criterio ciertamente primero a la hora de fijar las penas. Vimos, además, que en el artículo 41 del Código Penal también se explicita que para establecer la pena, los jueces deben considerar “las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad”. Aparece, entonces, de forma manifiesta una figura estructurante de los sistemas penales modernos y, junto con esta, una noción también fundamental: la de peligrosidad. Como muestra Michel Foucault (1993; 2012), la noción de sujeto peligroso ha sido una categoría ordenadora en los sistemas penales que, a partir de la modernidad, estuvieron predominantemente atravesados por las formas de entender (y tratar) al crimen, y al criminal, que proponía el positivismo criminológico. Adoptando un modelo welfarista o terapéutico (Garland, 2005), el sistema penal fue un dispositivo clave en el diagrama de poder disciplinario cuyo objetivo estratégico estaba orientado a la normalización de los individuos. En este marco, los antecedentes penales son indicadores muy importantes del grado de peligrosidad que un individuo puede comportar. El problema de la peligrosidad aparece explícito en el Código Penal, pero también se puede encontrar en el relato de jueces y fiscales contemporáneos:

Mirá, es más peligrosa muchas veces, la persona que roba que la persona que mata. Para la reiteración delictiva. Y se da mucho más la reiteración delictiva en las personas que cometen delitos contra la propiedad, robo, que la persona que comete un homicidio. La persona esa que mata, por ahí mató en la pelea, porque estaba alcoholizado, o drogado. Y después no vuelve a matar más. O el homicidio emocional. El tipo se sacó la persona de encima, y después no mata más. O el tipo que mató en un homicidio preterintencional, esa persona no mata más.³⁰

Ahora, si previo a matar a la persona, le infligió dolor, porque primero la golpeó o la hizo sufrir, o fue en presencia de algún niño, o utilizó la nocturnidad para valerse de ello, entonces esos pequeños elementos a veces son modos de ponderar un agravamiento de la pena. Los jueces no lo dicen porque no es políticamente correcto decirlo, pero esto tiene que ver con criterios de peligrosidad. O sea, que esa persona genere un mayor peligro para la sociedad porque evidentemente realiza la conducta de modo más lesivo. Entonces, alguien que mantiene una discusión y mata a alguien, no es lo mismo que alguien que acecha a otro en la oscuridad, se vale de la oscuridad, y dispara o lo mata al amparo de esa oscuridad. Entonces se advierte que hay un peligro mayor. Los jueces no lo van a decir porque esto te lleva a lo que se llama derecho penal de autor, criterios de peligrosidad y demás, que es como palabra prohibida dentro del derecho penal, pero en el fondo lo que estamos haciendo es esto: valorar estas pautas para merituar esa pena.³¹

A partir de mediados de los años setenta, se produce una transformación profunda en la forma de ejercicio del poder, el cual deja de ser predominantemente disciplinario para pasar a ser (predominantemente) biopolítico (Hardt y Negri, 2000; Lazzarato, 2006). Este cambio, también conceptualizado como un pasaje de sociedades disciplinarias a sociedades de control (Deleuze, 1992), fue también muy estudiado en el campo de la penalidad. Así, autores como Malcolm Feeley y Jonathan Simon (1992), Pat O’Malley (1992) y Nils Christie (1993) señalan que la lógica de funcionamiento penal se desliga tendencialmente de la función welfarista o rehabilitadora que la había caracterizado durante las sociedades de bienestar, y tiende a estar cada vez más ligada a la gestión del riesgo y la prevención del delito. Estas investigaciones, que introducen el problema del riesgo en el seno del campo penal, toman la distinción entre peligrosidad y riesgo que, algunos años antes, había sido introducida por Robert Castel (1986) en sus análisis sobre las transformaciones en las estrategias preventivas en la medicina y en el área del trabajo social, luego de la destrucción del Estado de bienestar. “Un riesgo no es el resultado de un peligro concreto del que es portador un individuo o incluso un grupo determinado, sino que es un efecto de la correlación de datos abstractos o factores que hacen más o menos probable la materialización de comportamientos indeseables”, sostiene Castel (1986: 229). Desde esta perspectiva, el sistema penal ya no tiene enfrente a un individuo peligroso, un homo criminalis, al que se debe resocializar, sino que se enfrenta a grupos considerados riesgosos a los que debe gestionar.

Ahora bien, como vimos, el problema de la peligrosidad sigue siendo evidentemente un problema vigente en las prácticas penales del sistema judicial del AMBA. ¿En qué medida se puede entonces afirmar que en esta justicia penal se dio una transformación similar a la descripta anteriormente? ¿Se trata de un vestigio de esa forma de pensar la criminalidad propia del positivismo criminológico que era predominante durante las sociedades disciplinarias, y que está condenada a finalmente desaparecer? Por el momento, quizás haya que decir que la categoría de sujeto peligroso continúa siendo una categoría ordenadora para la justicia penal, aunque haya abandonado el modelo resocializador y las prisiones sean sobre todo “prisiones depósito” (Sozzo, 2014). Indudablemente, futuras investigaciones son necesarias para continuar explorando estas problemáticas que, en el llamado “Sur Global”, no tienen la misma configuración que en Estados Unidos y en Europa. Este tipo de inquietudes ocupan un lugar de centralidad en algunos proyectos relevantes para este campo de conocimiento, como es el proyecto de la “Criminología del Sur” (Carrington et al., 2019).

LAS LÓGICAS DE CRIMINALIZACIÓN DE LA MUERTE VIOLENTA

En este capítulo, mapeamos las lógicas que informan las prácticas vigentes de penalización del asesinato. En particular, subrayamos la importancia analítica de distinguir dos instancias en los procesos de selectividad secundaria: por un lado, aquella vinculada a la detención y el encarcelamiento (donde no está solo involucrado el poder judicial, sino también la policía) y, por el otro, aquella que remite estrictamente a la modulación de los castigos (que sí atañe al funcionamiento judicial). Profundizar sobre este segundo momento, con frecuencia menos analizado, permite mostrar que muchas variables extrajurídicas que caracterizan satisfactoriamente las prácticas de detención y encarcelamiento pueden no ser explicativas de los procesos de modulación de la pena. Esto, a su vez, muestra que lo que frecuentemente se denomina “sistema penal” o, incluso, “sistema de administración de justicia penal”, no puede ser concebido como una totalidad cerrada y completamente homogénea. Como cualquier otro dispositivo social, está compuesto de múltiples capas regidas por lógicas que pueden ser bien diversas, que conviven entre sí, y que se modifican históricamente, como iremos viendo con mayor detalle en los próximos capítulos. En efecto, en el caso de la penalización del asesinato, la criminalización de varones jóvenes y el clasismo que existen como fuerzas hegemónicas en relación con las detenciones y procesamientos, conviven, al nivel de la modulación de la pena, con otras corrientes de creencias que responsabilizan menos a los jóvenes, y a quienes viven en situaciones de mayor desigualdad y vulnerabilidad. Creencias que aquí proponemos llamar “garantistas” y que también se hacen particularmente visibles cuando se observa que el promedio en la duración de las condenas es mucho más cercano al mínimo que al máximo en la escala penal.³² Adicionalmente, como vimos, estas tendencias conviven con lo que parece ser un fuerte machismo cuando se trata del castigo de determinados tipos de asesinatos (el de los hijos e hijas principalmente) cometidos por mujeres.

Asimismo, de este capítulo también emergen algunos interrogantes importantes sobre los que avanzaremos en los próximos capítulos. Si bien vimos que distintas variables extrajurídicas son relevantes para explicar el funcionamiento selectivo del sistema penal en general, y de la administración de justicia en particular, lo cierto es que el problema del tipo de homicidio cometido es también muy importante ya que todo asesinato pone en juego (ya sea reafirmando o atacando directamente) distintos sentidos y valores colectivos (además del de la vida), y la respuesta penal está estrechamente ligada a ello. La pregunta por el tipo de asesinato y su relación con el castigo impuesto es aquí una pregunta estrictamente sociológica y no jurídica. Para profundizar sobre esto último, en los capítulos siguientes ampliaremos el análisis de los fallos y de las entrevistas realizadas a operadores del sistema judicial. Así, veremos de qué modo el clasismo también interviene en la modulación de la pena (algo que los datos estadísticos hasta aquí analizados invisibilizan en cierta medida), sobre todo cuando aparece la defensa de la propiedad privada en escena, lo cual muestra que, si hemos de hablar de tendencias garantistas, no podemos hacerlo sin subrayar que se trata de un garantismo siempre selectivo.

¹ Los análisis cuantitativos de este capítulo se presentan a nivel país, y también para la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA). Los datos disponibles no permiten aislar las condenas impuestas por jueces del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) de las impuestas en el resto de la provincia, aunque las primeras tienen un peso estadístico muy significativo dentro de toda la provincia.

² En este capítulo, se incluyen análisis bivariados, así como regresiones lineales y logísticas que nos permitirán determinar la variación de las penas y las probabilidades de obtener condenas perpetuas en función de las distintas variables de análisis. Estas variables están incluidas en los datos publicados por el SNEEP, a excepción de la edad de detención de los detenidos que fue construida para esta investigación a partir de los datos existentes sobre la edad al momento del censo y la fecha de detención. Los datos fueron extraídos de las bases de datos publicadas en el portal de datos abiertos de Argentina.

³ Este estudio fue elaborado a partir de datos del año 2021.

⁴ En 2021, la tasa de víctimas de homicidio doloso cada cien mil habitantes fue de 3,5 en Bolivia y de 4,6 en Chile, mientras que en países como Brasil y Colombia esta tasa fue de 21,3 y 25,5 respectivamente (UNDOC, 2023).

⁵ Datos construidos a partir de la información publicada por el SNIC (2022). El dato de Santa Fe fue construido a partir de la información disponible en el Reporte anual sobre homicidios de la provincia (2002).

⁶ Aunque esta es la tendencia general, en determinadas zonas, en particular en algunas ciudades de la provincia de Santa Fe como Rosario, los asesinatos vinculados al tráfico y la venta de drogas, también entre varones jóvenes de sectores populares, empezaron a tener un peso estadístico cada vez mayor en la última década. Sobre los vínculos entre violencia y narcotráfico en la región, véase Marcelo Bergman (2016).

⁷ Los datos sobre CABA corresponden a los publicados en el “Informe sobre homicidios dolosos” realizado por el Consejo de la Magistratura (2020), y en el “Informe sobre femicidios y homicidios dolosos de mujeres en Ciudad Autónoma de Buenos Aires” realizado por la Unidad Fiscal especializada en Violencia contra las Mujeres (2019). Por su parte, los datos sobre la provincia de Buenos Aires fueron extraídos del “Informe de relevamiento de las investigaciones penales preparatorias por homicidio doloso” elaborado por el Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires (2022).

⁸ El incremento exponencial del encarcelamiento por delitos de drogas está vinculado a la desfederalización de la ley de Estupefacientes en el año 2005. A partir de entonces, los poderes judiciales provinciales y de CABA que adhirieron a esta ley tienen la facultad de investigar y juzgar los delitos de menor cuantía incluidos en ella. La redefinición de la política criminal a partir de 2015 profundizó la persecución y la criminalización de estos ilegalismos, lo cual ha impactado especialmente entre la población femenina.

⁹ Cabe señalar que en todo el país había 22 personas registradas como mujeres o varones trans, y una como no binaria. Once de estas personas estaban detenidas en Buenos Aires.

¹⁰ La información acerca de la edad de los detenidos se presenta para 14.739 personas (hay 34 casos para los que no hay datos disponibles), por lo que el cálculo de los porcentajes de las edades se realizó sobre la base de esta cantidad.

¹¹ Para el 6% de las personas detenidas por homicidio doloso no fue posible calcular la edad de detención, ya sea por no contar con el dato sobre la fecha de detención o sobre la edad actual de la persona.

¹² Para las variables nivel de instrucción, capacitación laboral y última situación laboral, los porcentajes fueron calculados sobre el 97,2% del total de casos ya que, para el resto de ellos, no hay datos disponibles.

¹³ Por ejemplo, las investigaciones de Gabriel Kessler y Sabina Dimarco (2013), Mariana Lerchundi (2018) y Esteban Rodríguez Alzueta (2012, 2020).

¹⁴ En ambos cuadros se exhiben solo las variables que en el modelo de regresión logística binomial arrojaron resultados estadísticamente significativos; es decir, un nivel de significación menor de 0,05. El valor que se presenta en la columna “Riesgo de obtener una condena perpetua” corresponde al valor Exp(B).

¹⁵ En los cuadros II.6, II.7, II.8 y II.9 se presentan solo las variables que en cada modelo de regresión lineal arrojaron resultados estadísticamente significativos; es decir, un nivel de significación menor de 0,05. El valor que se presenta en la columna “Impacto en el monto de la condena” corresponde al coeficiente no estandarizado B. La constante del modelo es: varón, argentino, detenido menor de 35 años, sin antecedentes, con muy bajo nivel de instrucción (hasta primario completo), y sin profesión ni empleo de tiempo completo.

¹⁶ En el caso de este modelo, el valor pronosticado para la constante es de 15,5 años de prisión.

¹⁷ En el caso de este modelo, el valor pronosticado para la constante es de 11,8 años de prisión.

¹⁸ En el caso de este modelo, el valor pronosticado para la constante es de 13,4 años de prisión.

¹⁹ En el caso de este modelo, el valor pronosticado para la constante es de 11,2 años de prisión.

²⁰ Entrevista 7, realizada a un juez de tribunal oral.

²¹ Entrevista 5, realizada a un juez de tribunal oral.

²² Entrevista 9, realizada a una fiscal de juicio.

²³ Entrevista 5, realizada a un juez de tribunal oral.

²⁴ Entrevista 21, realizada a un juez de tribunal oral.

²⁵ Entrevista 6, realizada a un juez de garantías de la provincia de Buenos Aires.

²⁶ Entrevista 5, realizada a un juez de tribunal oral.

²⁷ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 3 de la Capital Federal, XX s/homicidio simple, causa 39607/16, rta. 3 de abril de 2018.

²⁸ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de la Capital Federal, XX s/homicidio simple, causa 2427/16, rta. 25 de mayo de 2018.

²⁹ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de la Capital Federal, XX s/homicidio simple, causa 2427/16, rta. 25 de mayo de 2018.

³⁰ Entrevista 10, realizada a un juez de tribunal oral.

³¹ Entrevista 4, realizada a una fiscal de juicio especializada en género.

³² En tanto ideología jurídica, el garantismo propone un “derecho penal mínimo” que racionalice y limite el poder punitivo del Estado, así como el respeto de las garantías constitucionales durante el proceso judicial (Ferrajoli, 1995).

III. Género y penalización diferencial: ¿cómo se castiga a las mujeres que matan?

EL CASTIGO PENAL DE LAS MUJERES: UN ESTADO DE LA CUESTIÓN

El interés por las transgresiones penales de las mujeres ha sido ciertamente tardío. Si bien es verdad que en la criminología positivista de finales del siglo XIX había algunas referencias a esta problemática —explicada a partir de la biología o la esencia de las propias mujeres¹—, lo cierto es que la introducción de la mujer delincuente como objeto de conocimiento científico tuvo lugar propiamente en la década de 1970, no por casualidad, solo después de que el feminismo hubiera cobrado fuerza como corriente política (Azaola, 2005: 15). Desde entonces han surgido numerosas investigaciones que se han preocupado por analizar las transgresiones de las mujeres a la ley penal, y por las formas en que el sistema penal responde a ellas. Los trabajos pioneros se concentraron en Estados Unidos y en el Reino Unido fundamentalmente, pero luego se expandieron en otras latitudes.

Una de las hipótesis más fuertemente extendidas en el norte global para explicar la forma en que el sistema penal castiga a las mujeres es la hipótesis del trato judicial caballeresco (justice chivalry), que mostraría una suerte de paternalismo judicial hacia las mujeres. Esta benevolencia para con las mujeres no se vería solo, ni fundamentalmente, respecto de los delitos menores, sino también al tratarse de asesinatos. Ahora bien, ¿podemos extender la hipótesis del trato judicial caballeresco también al Sur Global, y en particular a América Latina? ¿En qué medida esta hipótesis resulta explicativa del accionar de los sistemas judiciales de nuestra región cuando castigan a mujeres que matan? En este capítulo nos proponemos responder estos interrogantes analizando el modo en que el sistema judicial argentino, y del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) en particular, castiga los asesinatos cometidos por mujeres.

En Estados Unidos se ha producido una gran cantidad de trabajos en el campo de estudios sobre sentencing —específicamente sobre el delito de homicidio—, la mayoría de los cuales se enfocan en la discrecionalidad de los jueces (o del jurado popular en caso de que lo hubiera) a la hora de aplicar las penas de muerte. Si bien el problema racial ocupa un lugar clave en la mayoría de estas investigaciones,² que indagan en profundidad la relación entre la raza del acusado y de la víctima y las decisiones de imponer la pena capital, el género también es analizado como un factor extralegal fundamental que impacta en tales decisiones, junto con la edad y la clase social. Por su parte, en Europa occidental, también se han desarrollado investigaciones sobre las disparidades en la administración del castigo penal del delito de homicidio. Y, tal como en Estados Unidos, el género ha sido uno de los factores que considerar en el momento de analizar las sentencias impuestas. En líneas generales, las investigaciones muestran que el sistema penal es menos punitivo, más benevolente, con las mujeres acusadas de cometer homicidios intencionales que con los hombres;³ esto se observa en las probabilidades de ir a prisión, en la extensión de la pena, así como en las probabilidades de que se cumpla prisión preventiva durante el juicio. Varios de estos trabajos sostienen que hay dos normas de género fundamentales que operan al momento de castigar este tipo de delitos.⁴ La primera de ellas caracteriza a la mujer como menos peligrosa que el hombre y la hace por ello susceptible de un trato judicial más caballeresco (justice chivalry); y la segunda de estas normas sostiene que son biológicamente proclives a tener desórdenes psicológicos.

Las investigaciones han mostrado que no solo hay una probabilidad mucho mayor de construir un caso de enfermedad mental alrededor de las mujeres infractoras, sino que también este tipo de argumentos reducen en gran medida la severidad de los resultados judiciales para las mujeres que para los hombres. (Saavedra et al., 2015: 5; la traducción me pertenece).

Según Cassia Spohn (2009), el trato desigual entre hombres y mujeres no es más que una forma que asume la discriminación (producto del sexismo) que estas últimas sufren, pero que en este caso las “favorece” respecto de los hombres.

Otras investigaciones, como las de Rita Simon y Heather Ahn-Redding (2005) y de Jill Messing y John Heeren (2009), introducen un matiz en las aserciones anteriores. Así, señalan que este trato “más benevolente” para con las mujeres tiene siempre un correlato con el tipo de crimen cometido. Esto es, las mujeres son efectivamente castigadas de manera menos severa que los hombres, siempre que cometan crímenes que normalmente cometen las mujeres, y no “crímenes masculinos”. En caso de perpetrar un homicidio en medio de un robo, por ejemplo, el castigo impuesto suele ser más severo que para los varones. La hipótesis de Simon y Ahn-Redding es que la justicia penal no las “trataría como mujeres” —esto es, como menos peligrosas o con desórdenes psicológicos— ya que la acción cometida no se ajusta a un comportamiento femenino (es decir, no se trata de un crimen femenino). De ahí que esas penas no sean más benevolentes, como sí ocurre en otros casos.

Por su parte, en América Latina, la escasez de investigaciones sociológicas sobre el castigo del asesinato impacta naturalmente en el volumen de investigaciones sobre penalización de mujeres acusadas de cometer estos crímenes. En las últimas décadas, se han comenzado a producir más análisis sobre el castigo de mujeres, centrados fundamentalmente en la creciente criminalización de la población femenina por delitos de drogas.⁵ Aunque menos numerosas que en otras latitudes, existen sin embargo importantes investigaciones sobre cómo el sistema judicial castiga a las mujeres que matan, y estas investigaciones muestran un escenario diferente al descripto en el norte global. Por ejemplo, dos trabajos de Elena Azaola (1997; 1999) para México. El primero de ellos, enfocado particularmente sobre la Ciudad de México, deja ver que, durante el año 1994, las mujeres condenadas a prisión por homicidio recibieron castigos un 25% más altos que los hombres sentenciados por ese mismo delito. Esta diferencia se mantiene incluso si se comparan solo los homicidios que hombres y mujeres cometieron contra algún familiar (es decir, si se compara el mismo tipo de homicidio cometido). Posteriormente, la investigación realizada en la Ciudad de México se extendió a la ciudad de Pachuca en el estado de Hidalgo (Azaola, 1999). Este estudio, sobre el período 1995-1996, condujo a resultados similares: si bien la cantidad de mujeres condenadas a prisión por homicidio era mucho menor que en la Ciudad de México, lo cierto es que ellas recibieron castigos un 15% más altos que los hombres condenados por el mismo delito en ese período.

La investigación de Saydi Núñez Cetina (2015) también explora las disparidades de género en el castigo de homicidio. Centrada en la Ciudad de México para un período anterior (1929-1971), analiza los argumentos de los jueces en las sentencias de los llamados “homicidios pasionales”. Entre estos casos, un 5% correspondía a homicidios cometidos por mujeres, y todos ellos fueron caratulados como homicidios agravados o como homicidios resultantes de una pelea, por lo cual fueron castigados con más de diez años de prisión. En cambio, entre los homicidios cometidos por varones, un 60% fueron considerados homicidios para defender el honor, y entonces penados con entre dos y ocho años de reclusión, un 30% homicidios en emoción violenta, y el resto fueron absueltos. En este sentido, puede verse que los hallazgos de Núñez Cetina se encuentran en línea con los de los trabajos de Azaola correspondientes a la década del noventa.

Asimismo, en Brasil, Ludmila Ribeiro (2010) investigó la incidencia de la raza, la edad, el género y la educación de los acusados por homicidio, así como la flagrancia del delito, en las diferentes instancias del proceso penal. Esta investigación llevada a cabo para la ciudad de San Pablo durante el período 1991-1998 exhibe que todas estas variables influyen de formas diversas en las distintas etapas del proceso (imputación, veredicto y sentencia) —los jóvenes negros son quienes más posibilidades tienen de recorrer todas estas instancias—, pero que el género del acusado tiene una incidencia crucial al momento de la condena. El análisis de Ribero muestra que las mujeres tienen más probabilidades de ser condenadas por homicidio que los hombres.

En Argentina, existen varias investigaciones historiográficas, fundamentalmente centradas en los últimos años del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX, que muestran la existencia de cierta benevolencia por parte del sistema penal hacia las mujeres acusadas de infanticidio (por ejemplo, el importante trabajo de Lila Caimari [2004], y también los análisis de Eugenia Scarzanella [1991] y Carolina Piazzi [2009]).⁶ Sin embargo, estudios más recientes, específicamente sobre homicidios cometidos por mujeres contra sus parejas, no muestran la misma tendencia y se encuentran más en línea con los hallazgos de los análisis realizados en otros países de la región que mencionamos anteriormente. Por ejemplo, el trabajo de Marcela Rodríguez y de Silvia Chejter (2014) sobre el tratamiento judicial dado a mujeres y varones en casos de homicidios conyugales durante la década del noventa y la primera década de los años 2000 en Tribunales Orales Criminales de la Capital Federal, San Isidro y la ciudad de Neuquén, muestran que los jueces evitan aplicar el agravante del homicidio, y recurren a circunstancias extraordinarias de atenuación, fundamentalmente al tratarse de hombres. En cambio, cuando la imputada es una mujer, la atenuación es aplicada en un porcentaje muchísimo menor. Esto se ve también en los casos de tentativa de homicidio de hombres contra mujeres, los cuales son caratulados como casos de lesiones. Por ejemplo, entre los diez homicidios en grado de tentativa cometidos por hombres, solo uno se calificó como agravado. En el caso de las mujeres, de un total de cuatro homicidios en grado de tentativa, dos —es decir, la mitad— fueron calificados como agravados. Asimismo, la investigación muestra que esta marcada tendencia no solo está presente en las decisiones judiciales, sino también a lo largo de todo el proceso penal donde se ve, por ejemplo, que el testimonio de las mujeres tiene menos valor que el de los hombres.

Por otro lado, el casi inexistente empleo de la figura de la legítima defensa en el caso de mujeres que sufren violencia de género y matan a sus parejas puede ser también considerado como un indicador de este trato diferencial que se observa en el sistema de justicia penal argentino. La investigación de Rodríguez y Chejter permite ver que, en varios casos en donde se comprueba que la mujer era víctima de violencia de género, el homicidio por ella cometido es caratulado (y penado en consecuencia) como homicidio agravado. Es decir, no se aplica la figura de la legítima defensa, pero tampoco las agresiones y abusos de los que fue víctima se consideran factores atenuantes. Previamente a este trabajo, Elena Larrauri (1992; 1995) investigó en España el trato judicial que reciben las mujeres en estos casos, y sostuvo que los jueces rechazan la aplicación de esta figura por la falta de “actualidad de la agresión ilegítima” o de “racionalidad del medio empleado para repeler la agresión”. De este modo, el sistema penal desestima tanto la violencia que en el ámbito intrafamiliar se ejerce sobre ellas durante períodos de tiempo prolongados, así como también el que, a diferencia de los hombres, las mujeres no puedan defenderse utilizando solo su fuerza y recurran a algún tipo de arma. A este respecto, es de destacar el trabajo de Cecilia Hopp (2012) en el que analiza un fallo de primera instancia de los tribunales de Catamarca, y su posterior ratificación por parte de la Corte Suprema de la provincia, en el que una mujer embarazada que le clava un destornillador a su marido (quien fallece) para defenderse de los golpes que estaba recibiendo, es condenada por homicidio simple. La decisión de los tribunales de no aplicar la figura de la legítima defensa se basó en la inexistencia de una agresión ilegítima por parte de la pareja de la acusada, aun cuando, como señala Hopp, los informes médicos daban cuenta de lesiones en el cuerpo de la mujer. Asimismo, el caso muestra que la mujer había tenido un aborto previo producto de golpes que había recibido en otra oportunidad de su marido, y existía una denuncia por violencia intrafamiliar.⁷ Agreguemos, sin embargo, que este es un trabajo más de discusión de doctrina que sociológico.

De manera que estas investigaciones no parecen abonar la hipótesis de que el sistema penal es paternalista con las mujeres que matan, como sí ocurre en países del norte global. Para profundizar la problematización de esta hipótesis en relación con el caso argentino, retomaremos uno de los puntos más salientes que emergió del análisis de los procesos de penalización presentado en el capítulo anterior: la disparidad en el castigo entre varones y mujeres. Además de analizar y comparar los castigos impuestos a mujeres y a varones condenados por asesinato en Buenos Aires y en CABA, este capítulo también se propone avanzar con un abordaje cualitativo que permita comprender de qué modo la selectividad de género atraviesa las decisiones de los jueces y juezas. Este análisis se realizará a partir de distintos casos de asesinato paradigmáticos cometidos por mujeres contra sus hijos e hijas y contra sus parejas varones, así como de entrevistas a operadores judiciales.

LA PENALIZACIÓN DE MUJERES CONDENADAS POR ASESINATO

La cantidad de mujeres condenadas por homicidio doloso, tanto a nivel nacional como en la provincia y en CABA, es notablemente menor que la cantidad de varones: ellas solo representan el 4% de la población condenada (y esta proporción es similar respecto de otros delitos). Entre las mujeres condenadas en Buenos Aires, el promedio de edad ronda los 42 años y la media en la edad de detención es de 33 años. Además, casi el 95% son argentinas, el 76% no posee instrucción o solo ha terminado la primaria, y el 76% estaba desempleada al momento de la detención. Asimismo, cabe remarcar que la gran mayoría, el 91%, no es reincidente ni reiterante. En el caso de la población masculina condenada por este delito, el promedio de edad ronda los 37 años y el de la edad de detención los 30 años, por lo que se trata de una población un poco más joven que la población de mujeres. En relación con el nivel de instrucción, se observa un porcentaje mayor de varones que de mujeres con muy baja instrucción (86%), aunque la proporción de varones desempleados (41%) es mucho menor que la de mujeres desempleadas. Además, el porcentaje de varones condenados reincidentes o reiterantes es del 22%, es decir, una proporción mayor que la que se observa entre la población de mujeres condenadas (9%).

FIGURA III.1. Caracterización de la población de mujeres y varones condenada por homicidio doloso en Buenos Aires (2022)

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

Retomemos los hallazgos del capítulo anterior para poder comparar los castigos ejecutados a mujeres y varones. El cuadro III.1 muestra los resultados del análisis bivariado presentado anteriormente. Allí se observa que, en Buenos Aires, hay un 37% de condenas perpetuas entre las mujeres, mientras que entre los condenados varones hay un 20%. En cuanto a la duración de la pena, es posible ver que las diferencias principales entre mujeres y varones se observan al considerar la totalidad de los condenados por este delito: mientras que las primeras han sido castigadas con un promedio de 19,5 años de prisión, los segundos han recibido castigos de quince años de duración en promedio.

CUADRO III.1. Porcentaje de condenas perpetuas y promedio de la duración del castigo según el género del condenado/a – Buenos Aires y CABA (2022)

| % de condenas perpetuas | Promedio de la duración del castigo (en años) para condenados sin perpetua | Promedio de la duración del castigo (en años) para el total de los condenados
Varones Mujeres | 20% 37% | 12,1 11,3 | 15 19,5

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

En el cuadro III.2 se muestran, además, los resultados de las regresiones logística y lineal que presentamos en el capítulo anterior. Como vimos, el ser mujer aumenta la duración de la condena en casi tres años, pero, si excluimos la población con condenas perpetuas, vemos que este impacto del género sobre la pena se invierte: en este caso, el ser mujer disminuye la condena en 1,3 años. Esto está naturalmente vinculado a la cantidad de sentencias perpetuas en cada subgrupo. Como mostramos, las mujeres tienen casi tres veces más riesgo de recibir condenas perpetuas por homicidio que los varones.

Los datos sobre las condenas por homicidio doloso impuestas a varones y a mujeres se encuentran entonces en línea con los hallazgos de las investigaciones sobre Argentina, y América Latina en general, que señalamos antes. Pero, además, estos datos revelan que la disparidad que se observa entre ambos grupos se vincula fundamentalmente a la cantidad de penas perpetuas impuestas a cada uno, y es esto lo que impacta en las diferencias en los promedios de duración de los castigos. Como dijimos, si excluimos las condenas perpetuas, la tendencia se invierte y son los varones quienes han recibido castigos más largos. De manera general, estos datos no parecen entonces confirmar que la hipótesis paternalista sobre el funcionamiento de la justicia penal respecto de las mujeres esté vigente con mucha claridad ni en Buenos Aires ni en el resto del país, tal como vimos en el capítulo II.

CUADRO III.2. Riesgo de obtener una condena perpetua cuando se es mujer e impacto del género sobre el monto del castigo para el total de las personas condenadas en Buenos Aires y CABA (2022)

| Impacto sobre la duración de la condena (en años) | Riesgo de obtener una condena perpetua
| Población sin perpetuas | Población condenada total
Condenada mujer | –1,337 | +3,026 | 2,964

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

La primera explicación que podría darse rápidamente sobre estos hallazgos (y que, como vimos en el capítulo anterior, es la que los propios operadores judiciales dan) es que las mujeres cometen asesinatos más graves, más atroces, que los varones. Habría que decir, entonces, que la disparidad que se observa entre mujeres y varones respecto de la cantidad de penas perpetuas se debe a un porcentaje más alto de homicidios agravados entre las primeras que entre la población masculina.⁸ En línea con esto, se encuentran diversas investigaciones históricas (Di Corleto, 2010; Calandria, 2020) que han señalado que, aunque son numéricamente muy pocos, los asesinatos más frecuentemente cometidos por mujeres han sido contra las hijas o hijos y, en segundo lugar, contra sus parejas.⁹ Sin embargo, ¿puede ser esta toda la respuesta al problema de la selectividad de género? ¿No cabría dar todavía un paso sociológico más para responder por qué esos asesinatos cometidos por mujeres son tan atroces para el sistema penal? ¿Qué valores y sentidos sociales movilizan esas muertes? ¿Qué significaciones subyacen en los criterios que se presentan como criterios netamente objetivos y jurídicos? Desde un enfoque sociológico, estos interrogantes son clave pues, como señalamos antes, la definición de un asesinato como agravado (o no), ya sea al nivel del código jurídico como en la práctica efectiva de penalización, no responde a algo “objetivamente” dado, sino que se trata de un acto estrictamente político que está atravesado por relaciones desiguales de poder, propiedad y género, y que implica la reafirmación de determinados sentidos y valores sociales, y el rechazo de otros.

A continuación, tomando los interrogantes anteriores como guía fundamental, nos centraremos, en primer lugar, en analizar los sentidos sociales que subyacen en las prácticas del poder judicial cuando castiga a mujeres que cometen asesinatos contra sus hijas o hijos. A partir del análisis de algunos casos, mostraremos que lo que permea e informa estas prácticas penales es el mito hegemónico “Mujer-Madre”, y el universo de significaciones sociales en torno a la maternidad patriarcal que este organiza. Significaciones que, siguiendo a Cornelius Castoriadis (2006: 79), aquí caracterizamos como imaginarias, no en un sentido mentalista, sino porque no corresponden a ideas racionales ni a objetos naturales. Son, en cambio, un producto histórico del imaginario social colectivo (Castoriadis, 1993) que, como veremos, la justicia penal reproduce en su práctica efectiva. En segundo lugar, introduciremos algunas reflexiones preliminares sobre la forma en que el sistema judicial castiga a las mujeres víctimas de violencia de género acusadas de matar a sus parejas. También a partir del análisis de algunos casos paradigmáticos, señalaremos que existe un incipiente cambio de tendencia en las prácticas de la administración de justicia penal, y cierta reconfiguración en la forma en que se defiende el valor de la familia patriarcal.

SOBRE MADRES CRIMINALES

Malas madres: una conducta inconcebible e inaceptable

El primer caso que aquí analizamos es el de una joven de 17 años que tuvo a su beba en el baño de su casa en San Isidro (localidad de la provincia de Buenos Aires). Luego de haber parido, la arroja por la ventana de su cuarto, y se acuesta a dormir. Una vecina de la planta baja es quien encuentra a la beba a las seis de la mañana y llama a la emergencia. Inmediatamente, envuelve a la beba en una sábana, y parte al hospital. La beba estuvo en la guardia desde la mañana hasta la noche, cuando finalmente falleció.

La fiscal a cargo de este caso es una fiscal especializada en género, quien, en una de las entrevistas realizadas, manifestó que imputó a la chica por homicidio agravado por el vínculo y solicitó al tribunal la condena máxima (prisión perpetua), con lo que rechazó así la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación que hubieran disminuido la pena. Sus argumentos fueron los que siguen:

Yo había ido a tomarle la declaración en el hospital, tenemos un plazo de 24 horas, ella entró después al hospital para terminar de expulsar la placenta y demás, y ella en ningún momento, al interrogatorio con perspectiva de género que yo le hago, en ningún momento me da respuestas que a mí me permitan echar mano de esa circunstancia extraordinaria. Entonces, es cierto que es joven, pero tenía otra hermana de más o menos la misma edad, que había tenido familia hacía poco. Con lo cual tenía una familia continente porque vivía con la mamá, con la pareja de la mamá, con la hermana, con el bebé, tenía una escuela continente.¹⁰

Y, luego, agrega:

Ella había ocultado todo el embarazo, ella tenía turnos con endocrinología en el hospital de San Isidro; ella justo todos esos turnos, los que correspondían a los nueve meses de embarazo, no fue. Venía controlada y en esos turnos no fue. Supo cómo cortar el cordón porque dijo: vi un video para hacerlo. No tuvo ninguna situación de empatía, por supuesto. Le hicimos pericias de punta a punta porque es muy difícil hasta de entender esa conducta como un cortocircuito. ¿Cómo alguien que atraviesa una situación de parto puede hacer lo que hizo y acostarse a dormir? Y después salir como si nada, porque la vecina que encontró a la beba se la cruza, esto fue a las 6 de la mañana, se la cruza tipo 10 de la mañana, la vecina todavía en shock y ella dice no sé qué pasó y se va como si nada. Entonces, lo primero que le pregunté: ¿este embarazo es producto de una violación? ¿Es producto de una relación sexual consentida con una persona con la que te pueda generar problema si esto se sabe? Yo apuntando que quizás con 17 años, tal vez mantenía relaciones con el padre, con el concubino de su madre, y que develar toda esta situación iba a ser un conflicto enorme dentro de la familia, mucho más incluso que el embarazo. Con lo cual yo, con perspectiva de género, abarqué todas las posibilidades para justamente echar mano a esas circunstancias extraordinarias de atenuación. Si ella me hubiera contado algo de todo esto, o algo de todo esto hubiera salido positivo, muy probablemente yo misma hubiera invocado, porque nosotros mismos tenemos un deber objetivo de actuación, en el pedido de pena de ese juicio esa circunstancia extraordinaria. […] Si ella me hubiera dicho que es producto de una violación, claramente, aunque no la denuncie en su momento. Era buena alumna, no tenía ni déficit ni un retraso madurativo ni mucho menos. Entonces, bueno, uno pesquisa estas cuestiones. Si tenía familia continente o no, se hizo un informe socioambiental en su domicilio. Todos habían recibido con mucho beneplácito el hijo de la hermana, se hizo un baby shower. Vivían ahí, o sea, no era una familia que la iba a expulsar por tener un embarazo adolescente.¹¹

Este caso ilumina una primera cuestión clave; esto es, la dislocación afectiva y cognitiva que produce el hecho de que una madre mate a un hijo o hija. El relato de la fiscal muestra que este hecho pertenece al orden de lo impensado, de lo inconcebible. Dos recursos retóricos ilustran esto con claridad: en primer lugar, la metáfora (muy precisa) del “cortocircuito” a la que la fiscal apela cuando intenta explicar (y explicarse) lo ocurrido. En segundo lugar, la pregunta retórica que se formula inmediatamente después de utilizar la metáfora anterior: “¿Cómo alguien que atraviesa una situación de parto puede hacer lo que hizo y acostarse a dormir? Y después salir como si nada”. Una pregunta retórica es un tipo de pregunta que, a diferencia de otras, no espera respuesta ya sea porque esta última está contenida en la interrogación o por una imposibilidad de hallar esa respuesta. Es este segundo punto el que se pone de manifiesto en el relato de la fiscal. La imposibilidad de comprender cómo es que una madre puede asesinar a un hijo o una hija se debe a que lo que se cortocircuita, lo que se interrumpe, con este hecho es precisamente una estructura cognitiva y valorativa que, de manera general, delimita lo posible de ser pensado, imaginado, sentido y actuado por los sujetos que en ella están subjetivados en un momento sociohistórico particular.

Podría pensarse que esta interrupción de sentido, esta ruptura de los esquemas de creencia y deseo vigentes, se explica a partir de la existencia de una transgresión a la prohibición fundamental de matar. Sin embargo, esta explicación resulta insuficiente dado que no todo asesinato produce un cortocircuito cognitivo y afectivo de esta intensidad. Hay aquí algo más, un plus, que subyace en esta imposibilidad de comprender cabalmente cómo es posible que una mujer mate a un hijo o hija —y que, en gran parte, explica la pena que solicita la fiscal—. Un asesinato considerado en legítima defensa o un asesinato en medio de una pelea vecinal no genera en los operadores judiciales (ni tampoco en el ciudadano medio) este nivel de incomprensión ni de shock afectivo. Tal como sostuvo uno de los jueces entrevistados para esta investigación:

El homicidio es como se dice, es el delito que nos cabe a todos. […] En criminología clásica, el ladrón es el delincuente habitual porque hace del robo su trabajo. En cambio, el homicidio es algo que hacía un sicario. Alguien que mata a otro no está muchas veces inmerso en la delincuencia en estos aspectos. No sé, peleas vecinales, peleas familiares, qué sé yo, conflictos de un deudor con un acreedor.¹²

Como argumentaremos en este capítulo, el plus en este asesinato está relacionado no solo con que se trata de la muerte de una bebé (indefensa), sino sobre todo con que representa la violación de un valor fundamental en las sociedades contemporáneas: la maternidad patriarcal. Es la articulación del mito de la vida sagrada con el mito Mujer-Madre, operantes en estas prácticas penales, la que pone en movimiento una respuesta altamente punitiva por parte del sistema de administración de justicia.

Tal como sostiene Ana María Fernández (1993), el mito Mujer-Madre es el que organiza el universo de significaciones imaginarias sociales en torno a la maternidad. Este conjunto de significaciones míticas que anuda la identidad de la mujer con la maternidad, que construye la Madre como el paradigma de la Mujer, subrayando que la esencia de la mujer es ser madre, se encuentra cristalizado en los diversos discursos sociales —el discurso jurídico entre ellos—, y organiza las prácticas y valoraciones tanto de hombres como de mujeres y niños; prácticas individuales y sociales, públicas y privadas (ibid.: 162). Entre estas prácticas se encuentran las del sistema penal, pretendidamente secularizadas, formalizadas, y funcionando por fuera de todo mito social.

Según Fernández, estas producciones imaginarias en torno a la maternidad se sostienen en una “ilusión de naturalidad” que la presenta como un fenómeno natural antes que social (ibid.: 168). En este sentido, el par mítico Mujer-Madre está asociado a otro par que le sirve de soporte y del cual parece derivar en primer lugar. Se trata del par reproducción-maternidad. Reproducción y maternidad corresponden a dos órdenes distintos: la primera refiere al orden de la especie; mientras que la segunda, al orden de la cultura (ibid.: 161). Sin embargo, el mito los junta, los alinea de modo tal que la función materna (que es una función social) parece derivar, sin solución de continuidad, de la función reproductiva. De esto se sigue que, dado que la mujer posee un aparato reproductor “privilegiado” para esta función, se la piensa como “naturalmente” madre.

Para ello, el mito realiza una operación muy particular al nivel del sentido. Es precisamente gracias a un deslizamiento de sentido —de madre-mujer a mujer-madre— que el mito naturaliza ciertos sentidos, y obtura muchos otros. Esto es, entre las múltiples maneras en que podría definirse la identidad de una mujer (a partir de cierto tipo de actividades artísticas o productivas, por ejemplo), el mito la restringe a su función de madre. Podríamos decir que estos muchos otros sentidos posibles sufren una “muerte en suspenso”, para tomar una expresión de Roland Barthes (2008: 209), producto de la operación connotativa que caracteriza al mito, la cual enlaza el significante Mujer a un único y posible significado: el ser madre. “Todo sucede como si la imagen [Mujer] provocara naturalmente al concepto [Madre]”, dice Barthes (ibid.: 222). La operación mítica asocia mujer y madre de modo tal que este vínculo aparece como natural y necesario, cuando se trata, en realidad, de un producto sociohistórico. El mito despolitiza este vínculo, lo vacía de historia, lo llena de naturaleza, lo despoja de su sentido humano (ibid.: 238). De ahí, también, la ilusión de atemporalidad que lo habita.¹³

Ahora bien, ¿cómo funciona este mito en el seno de las prácticas penales? Uno de los aspectos centrales del mito —el postular un lazo natural, amoroso e inquebrantable entre una madre y un hijo o hija desde el momento mismo del nacimiento— subyace en el relato de la fiscal, como un no-dicho, fundamentalmente cuando enumera las posibles “justificaciones” de la conducta de la joven. Así, se puede ver que solo hechos externos al vínculo madre-hija —una violación, el rechazo por parte de su familia o escuela, un retraso madurativo— parecen poder explicar, en parte, una ruptura, un resquebrajamiento, de este vínculo que se da por supuesto, que se toma como punto de partida. Y de ahí que sean solo estos hechos los que le permiten a la fiscal solicitar penas más atenuadas, menos severas, para una conducta considerada tan atroz. Cabe recordar que la joven asesina a la niña minutos después de su nacimiento, por lo que resulta claro que la fiscalía, y también los jueces, presuponen este vínculo como natural. Esta naturalización no deja ver que ese nexo y el amor maternal que lo define como tal (y precisamente cuya ausencia se le reclama a la joven por medio de la penalización impuesta) son un producto histórico y no un rasgo natural de la condición femenina, tal como han sostenido primero Simone De Beauvoir (1949) y luego Élisabeth Badinter (1981).

Al referirse a la resolución del caso, la fiscal afirma:

En este caso de esa chica, le dieron quince o dieciséis años creo, por haber matado a la hija. Entendieron los jueces, yo sostenía una perpetua, la defensa no invocó circunstancias extraordinarias de atenuación. Los jueces entendieron que la fiscalía no había podido acreditar fehacientemente en el juicio que ella hubiera estado al tanto del embarazo (porque con los médicos en el juicio quedó un poco desdibujado, porque acá te cuentan una cosa y en el juicio puede pasar otra). O sea, que ella hubiera sabido. Ella todo el tiempo decía que ella no sabía lo que le había pasado. No se hizo controles. Por supuesto es muy incongruente por un tema de peso, y de que vos podés saber que no estás embarazada. Pero una vez que pariste, que tuviste a tu bebé, ya ahí no hay un no sé qué pasa. Bueno, ella alegó como que la sorprendió la situación, no supo cómo reaccionar y su reacción fue esa.¹⁴

Como puede verse, la atenuación que finalmente resuelve el tribunal se sustenta en que la fiscal no pudo comprobar que la joven conocía su embarazo. Es decir, solo negando la relación “natural” madre-hija es que se llevó a cabo una disminución en el monto de la condena que, de otro modo, hubiera sido perpetua.

Ahora bien, ¿cómo explicar la aplicación de una pena tan severa en este caso —severa si la comparamos con otros asesinatos como un asesinato en riña (aproximadamente seis años) o un asesinato en legítima defensa (sin castigo alguno)—? ¿Por qué es este un asesinato tan atroz para el sistema penal? La primera respuesta con la que evidentemente nos encontramos es que el código jurídico así lo prescribe. Sin embargo, lo cierto es que se trata de una respuesta poco satisfactoria ya que invisibiliza dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, que lo que aparece como “derecho en abstracto” (Baratta, 1993) (aquello que desde el discurso jurídico llaman “la letra de la ley”) es el resultado de una disputa (política) por la definición de las conductas que estarán prohibidas y por la valoración diferencial de cada una de ellas (a través de los distintos castigos establecidos). Detrás de las escalas penales, hay entonces sentidos y valoraciones colectivos cristalizados que permanecen, a la vez, invisibilizados por no estar explicitados en el mismo código. Los fallos judiciales y los relatos de los operadores judiciales son lugares clave donde pueden rastrearse los argumentos que sostienen estas escalas penales. Esta es una dimensión que merece ser explorada desde un punto de vista sociológico y que, en general, no se considera objeto, sino punto de partida del análisis. La supresión del infanticidio como tipo penal en 1994 es un ejemplo claro de esto. Previamente, la pena prevista para una mujer que, para ocultar su deshonra, matase a su hijo, durante el nacimiento o mientras durara el estado puerperal, era de tres años como máximo. En la actualidad, las muertes de los hijos e hijas en manos de sus madres son todas consideradas “homicidios agravados por el vínculo”, y castigadas con prisión perpetua (siempre que no se identifiquen circunstancias extraordinarias de atenuación). Evidentemente, en esta transformación de la “letra de la ley”, que implica una mayor punitividad hacia las mujeres en estos casos, subyace un cambio en el modo en que el sistema penal concibe a la mujer-madre. Se ve entonces por qué el Código Penal debe ser también objeto de análisis sociológico y no un punto de partida incuestionable.

En segundo lugar, la simple referencia al código jurídico para explicar la imposición de los castigos penales no permite ver que siempre existe una importante distancia entre lo que el código establece y las prácticas penales vigentes; es decir, que existe una distancia entre el derecho en abstracto y el “derecho el movimiento” (Sutherland, 1959). Así, las orientaciones, y también los límites que en cierta medida impone el Código Penal a los operadores judiciales, se encuentran siempre estrategizados en función de disputas de sentido e intereses que están en juego. Estas dos razones muestran pues la importancia sociológica de responder la pregunta sobre la severidad del castigo yendo más allá de la simple y frecuente afirmación de que “es lo establecido por el código jurídico” —lo cual implicaría, además, responder este interrogante con el relato de los propios operadores judiciales—.

Retomemos el relato de la fiscal en el que explicita cómo se modula la pena:

Si una persona llega a juicio con un homicidio, no tiene antecedentes, no hay pautas que agraven eso, y en general le van a dar ocho años. Ahora, hay algunos otros elementos que van a agravar, a veces legalmente la pena, por ejemplo, si el homicidio se comete con un arma de fuego, entonces ahí va a subir un tercio. Pero, si no, no lo va a hacer. Ahora, si previo a matar a la persona, le infligió dolor, porque primero la golpeó o la hizo sufrir, o fue en presencia de algún niño, o utilizó la nocturnidad para valerse de ello, entonces esos pequeños elementos a veces son modos de ponderar un agravamiento de la pena. Los jueces no lo dicen porque no es políticamente correcto decirlo, pero esto tiene que ver con criterios de peligrosidad. O sea, que esa persona genere un mayor peligro para la sociedad porque evidentemente realiza la conducta de modo más lesivo. […] Los jueces no lo van a decir porque esto te lleva a lo que se llama derecho penal de autor, criterios de peligrosidad, que es como palabra prohibida dentro del derecho penal, pero en el fondo lo que estamos haciendo es esto: valorar estas pautas para meritar esa pena.¹⁵

Aquí emerge un criterio que, evidentemente, no se encuentra explicitado en el código y refiere al grado de peligrosidad que representa, para el sistema penal, un individuo que comete un crimen. Sin profundizar en la discusión en torno a si las prácticas penales contemporáneas están predominantemente organizadas alrededor de la noción de riesgo o de peligrosidad, discusión que se halla en numerosas investigaciones criminológicas,¹⁶ aquí importa retener la idea introducida por la fiscal para pensarla en relación con el castigo impuesto a la joven del caso bajo análisis.

Hemos visto que la imputación a cadena perpetua que lleva a cabo la fiscal se debe a que, en sus palabras, no pudo “echar mano a esas circunstancias extraordinarias de atenuación”. En ese caso, el código jurídico prescribe una prisión perpetua y esa sería la justificación jurídica para una pena de esas características. Como señalamos, en esta justificación se pueden identificar al menos dos cuestiones subyacentes: primero, la imposibilidad de concebir (sin estremecerse, sin horrorizarse) la conducta de la joven; y, segundo, la suposición de un lazo estrecho, natural e inquebrantable entre una madre y un hijo ya desde el momento del nacimiento. Ahora bien, es también el propio código el que establece que, desde el momento en que los jueces reconocen circunstancias de atenuación, la pena pasa a ser la misma que la del “homicidio simple”: entre ocho y veinticinco años de prisión. Entonces, ¿por qué los jueces finalmente castigan a la joven con un monto muy superior al mínimo en esa escala? ¿Cómo explicar este monto siendo que, por ejemplo, a un individuo que mata con un cuchillo a otro en medio de una discusión se lo castiga, en promedio, con ocho años de prisión (como la misma fiscal sostiene en su relato)? ¿Se puede pensar que, como sugiere la fiscal, lo que hay es una valoración de la “peligrosidad” que esa joven representa para la sociedad y que por ese motivo se establece un castigo tan alto?

Nuestro argumento es que la severidad de los castigos hacia este tipo de asesinatos se explica menos por la peligrosidad que estas mujeres representan para el conjunto social que por el grado de monstruosidad que sus conductas comportan. Es decir, si el sistema penal construye estos asesinatos como verdaderamente atroces es porque lo que se encuentra en juego es el ataque no solo de la vida individual, sino también de otro valor sagrado o hegemónico en nuestra cultura: la maternidad. Y es que el lazo que el mito establece entre mujer y madre se pretende natural tanto como sagrado; es decir que es socialmente trascendente. De ahí que la operación sobre el sentido que efectúa el mito involucre, a la vez, una alta carga de afectividad. La dislocación (el “cortocircuito”) que produce el asesinato de un hijo o hija por parte de su madre es tanto cognitiva como afectiva: no se puede comprender bien qué es, qué significa ese hecho, y, al mismo tiempo, no puede dejar de sentirse un altísimo grado de repulsa y horror.

Afirmar que el vínculo que establece el mito entre mujer y madre es sagrado implica decir que es, por tanto, inviolable. El asesinato de un hijo o una hija por parte de la madre pone en acto un absoluto quiebre de ese vínculo: es la conducta que muestra esa ruptura en extremo. Y si, efectivamente, este mito colectivo atraviesa las prácticas penales, como argumentamos aquí, se comprende entonces por qué la joven que mató a su beba recibió un castigo bastante mayor que el mínimo de la escala penal. Esta mujer, devenida ahora una verdadera criminal, un ser impuro, encarna una nueva figura mítica que funciona como el anverso del mito puro Mujer-Madre: la “Mala Madre”. Es esta figura impura, negativa, la que permite cristalizar, por oposición, los valores puros, positivos, que atañen a la figura de la “buena madre” en el imaginario colectivo.

Los casos que introduciremos a continuación nos permitirán explorar un poco más en detalle cómo estas prácticas penales están atravesadas por, y producen, esta figura mítica de “Mala Madre”.

La defensa del mito de la maternidad patriarcal

El segundo caso de análisis corresponde al de una mujer de 48 años que, en el año 2015, mató a su hija de 12 años de un disparo en la cabeza con su arma reglamentaria. El asesinato de la niña ocurrió en una habitación de la casa y en medio de una discusión por la presencia de un perro que la mujer no aprobaba. Luego de que la mujer amenazara con matar al perro, y de que la niña le suplicara que no lo hiciera, la mujer finalmente dispara en dirección a la niña y al perro, lastimando de muerte a su hija. Inmediatamente, la mujer llama a su otra hija de 13 años y le pide que se comunique con la emergencia, la cual llega junto con la policía. La mujer fue imputada por “homicidio agravado por el vínculo” y finalmente condenada a prisión perpetua por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal en agosto de 2016.¹⁷

Nuevamente, la sola referencia al código jurídico para explicar la “intensidad” en el castigo impuesto —para utilizar la expresión de uno de los jueces del caso que está plasmada en el fallo mismo— no resulta suficiente. Y es que, como sugerimos, los sentidos sociales que subyacen en las escalas penales deben ser en sí mismos visibilizados y analizados. Esto es particularmente relevante en un caso como el anterior en el que pareciera haber criterios “correctos”, “objetivos” de imputación penal: se probó fehacientemente que la mujer le disparó a la niña y que esta última falleció a causa del disparo, que previamente había tenido conductas agresivas con sus dos hijas, que la mujer no sufría violencia por parte de su pareja, que tenía un empleo estable. De modo que la decisión del tribunal no parece quebrar el principio de imparcialidad que el sistema burocrático racional legal defiende como bandera. Tampoco parece estar basada en estereotipos de género discriminatorios contra la mujer, como sí han identificado María Lina Carrera, Natalia Saralegui Ferrante y Gloria Orrego-Hoyos (2020) en otros casos de criminalización de mujeres por “eventos obstétricos” en Argentina. Esta investigación, y también otras (por ejemplo, las de Matías Manelli, 2018; María Clara Fernández Segovia, 2019, y Verónica Trillo y John Sánchez, 2019), analizan distintos hechos en los cuales el sistema de justicia penal castiga injustamente a mujeres que mataron a sus hijos o hijas, o no hicieron nada para evitar su muerte, guiándose por estereotipos como los de buena/mala madre. Muestran, en este sentido, que estos estereotipos “inflan” los elementos de tipificación (Hopp, 2020).

Ahora bien, si el caso aquí presentado es particularmente significativo para esta investigación es porque exhibe que estos estereotipos, que el mito Mujer-Madre, se encuentran también operando en aquellas decisiones judiciales que no parecen causar demasiados cuestionamientos ni desde el sentido común, ni desde el punto de vista jurídico. El fallo de la causa muestra con mucha claridad que los jueces no se limitan simplemente a expedirse sobre la culpabilidad de la mujer. Evalúan la prueba del fiscal, sostienen que hay pruebas suficientes para afirmar que fue ella quien disparó a la niña, pero realizan, a su vez, una exposición en la que en líneas generales intentan justificar la pena impuesta mostrando que la mujer no era una buena madre. Párrafos del fallo como los que siguen muestran cómo esas significaciones imaginarias, colectivas e inconscientes, que configuran el mito Mujer-Madre, atraviesan estas prácticas de castigo:

Sin duda, eran sus problemas y su propia situación lo que le importaban. Desde su conducta cómoda y pretensión de ser asistida, no solo por las hijas, hasta la agresión con la que exigía para ello y las trataba en general, todo lo cual no hace más que patentizarse en su accionar inmediatamente posterior al hecho, pues, tal como ha sido expuesto hasta el cansancio, demostró absoluta despreocupación e indiferencia hacia lo que había ocurrido. Lo precedentemente expuesto respecto de la personalidad de la acusada y sobre todo en relación con las actitudes que tenía con sus hijas, no empece a que tuviera otras, como las remarcadas por la defensa, que aparecen indicativas de alguien con características de buena madre.

De manera alguna es posible considerar la aplicación de eventuales circunstancias extraordinarias de atenuación que, pues, obviamente, las razones del actuar de la encausada para nada pueden llevar a una razonable o comprensible disminución del respeto que merece el vínculo de sangre, salvo que hubiera una conducta anterior de la víctima que hubiera quebrantado el valor de aquel, o que hubiera estímulos más poderosos que el respeto familiar que llevaran a dejar de lado aquellas consideraciones de índole natural y quedara acreditado que por alguna de tales razones u otras para nada acreditadas aquella actuara de la manera que lo hizo.¹⁸

Desde un punto de vista jurídico, nos podríamos preguntar por qué es necesario para los operadores judiciales subrayar que esta mujer no era una “buena madre”, que era agresiva con sus hijas, que no las atendía como debía. Bastaría con probar el hecho y el vínculo sanguíneo entre ambas para condenarla a prisión perpetua, tal como lo establece el Código Penal. Además, podría decirse con razón que el segundo de los párrafos citados precedentemente aparece como respuesta al pedido de atenuar la pena por parte de la defensa. En este pedido, esta hace hincapié en que la mujer “asistía a reuniones en el colegio y se ocupaba de alguna manera de sus hijas”. Pero, igualmente, ¿no cabría preguntarse por qué este conjunto de significaciones en torno a su rol como madre son motivo de disputa entre la defensa y los jueces? Es decir, ¿por qué el hecho de ser “buena madre” podría haber atenuado este asesinato? Desde nuestra perspectiva sociológica, estas disputas en torno a su “condición de madre” exhiben lo que hemos mencionado más arriba. Esto es, que lo que está en juego en estos asesinatos y en su penalización no es solo la transgresión a la prohibición de matar, sino también el carácter sagrado del vínculo entre una madre y su hija que sostiene las estructuras patriarcales. Este fallo que, desde un punto de vista jurídico parece estar completamente “ajustado a derecho”, deja ver que el sistema judicial penaliza a la mujer por haber violado dos mandatos míticos: la sacralidad de la maternidad y la sacralidad de la vida individual.

Por lo mismo, los párrafos del fallo también ilustran con claridad que los procesos de penalización no son tan solo actos coercitivos ni normalizadores. La pena entraña un proceso simbólico de puesta en escena e impugnación espectacular de determinadas conductas que son definidas como criminales (Tonkonoff, 2019). Para ello, se utilizan recursos retóricos como la repetición (la sentencia reitera una y otra vez que la mujer era agresiva, que “esperaba que las hijas la atendieran”, que “eran sus problemas y su propia situación lo que le importaban”), a la vez que se emplean palabras que apelan a los afectos y a las emociones antes que a la razón. El uso reiterado de diminutivos da cuenta de esto último. Así, los jueces utilizan repetidas veces los significantes “hermanita” (para referirse a la niña fallecida, o a su hermana en algunos casos), “manito”, “cabecita” o “mantita” (en lugar de “hermana”, “mano”, “manta”). Todos ellos contrastan con los significantes que se utilizan para caracterizar a la madre a lo largo del fallo: agresividad, frialdad, despreocupación, indiferencia. ¿Y qué provoca este contraste sino una interpelación afectiva que produce a la mujer como un verdadero monstruo? Creer que estas interpelaciones son “accidentales” en este fallo es indudablemente erróneo pues se trata de una regularidad en las sentencias penales —tal como veremos en lo que sigue, y como hemos visto en el caso anterior cuando la fiscal repone sus argumentos de imputación, así como en las afirmaciones de los jueces del tribunal—. A diferencia de lo que sostiene el discurso jurídico dominante de la modernidad, la penalización es mucho más que un procedimiento burocrático-administrativo, completamente avalorativo y neutral. Y esto en dos sentidos fundamentales: primero, porque, como vimos, las decisiones judiciales están atravesadas por sentidos y valores sociales hegemónicos. Pero, además, porque es función central de la pena contribuir a producir esa hegemonía. En tal sentido, la sacralidad (o el carácter hegemónico) de la vida individual y de la maternidad no solo atraviesan las prácticas penales, sino que son producidas y reafirmadas por ellas. La figura mítica de la “Mala Madre”, y el mito Mujer-Madre de manera más general, son producidos activamente por el sistema de administración de justicia penal cuando penaliza estos asesinatos del modo en que lo hace. Y, si esto es cierto, entonces se comprenderá la relevancia y la recurrencia de estas interpelaciones afectivas (antes que cognitivas) en las sentencias penales.

El castigo diferencial de la violencia contra los hijos e hijas según sea ejercida por madres o padres

Quizá se podría objetar que la referencia a lo “poderoso del vínculo o respeto familiar”, en el tercer fragmento del fallo citado anteriormente, no tiene por qué estar restringido a la figura de la madre. Sin embargo, en lo que sigue veremos que las prácticas de la justicia penal parecen sugerir que es la madre, más que el padre, quien debe respetar y proteger ese poderoso (y naturalizado) “vínculo familiar” heteropatriarcal.

El fallo del segundo caso bajo análisis no solo construye esa “madre criminal”, sino que también produce una imagen muy peculiar del padre de la niña. Como se explicita en la sentencia, este último se había ido del hogar familiar tras haberse separado de la mujer, aunque muy frecuentemente pasaba tiempo allí con sus hijas. Los siguientes dos párrafos de la sentencia son muy significativos ya que se observa el contrapunto entre la figura de la (mala) madre y del (buen) padre que realiza el juez antes de dictar la sentencia:

Aquellos que tenían contacto seguido con la mujer no hesitan en atribuirle características agresivas y hasta violentas para con sus hijas, lo que ha sido remarcado, en especial, por su exmarido, y padre de las niñas, de quien todos hicieron, por el contrario, una semblanza altamente positiva, a punto tal de coincidir en que se ocupaba y preocupaba, a pesar de estar separado de A [nombre de la mujer imputada], no solo de sus hijas, sino también de ella.

En la línea argumental que vengo siguiendo y sin perjuicio de que se trata de la hermana de la imputada, he de valorar lo expuesto por B [nombre de la testigo], quien, más allá de coincidir con lo expuesto por otros testigos respecto de la personalidad de aquella y referir que últimamente estaba más enojada y a las actitudes que tuvo con ella, destaca sobre todo que la víctima era un ángel y que su padre era compinche de ambas niñas.¹⁹

A lo largo de la sentencia hay recurrentes referencias a que el padre “era una excelente persona”, y “les hacía la comida” a sus hijas. Se podría decir que estas afirmaciones pertenecen a los testigos, pero lo cierto es que el juez las hace propias, las enfatiza y las valora al momento de dictar sentencia. De ahí la importancia que revisten en este análisis sociológico. Cabe asimismo destacar que uno de los jueces del tribunal se refiere a las declaraciones del padre como “los emocionados dichos del padre”. Evidentemente, estas descripciones del padre funcionan a la manera de anverso de las caracterizaciones en torno a la madre, lo que produce un contraste ciertamente marcado que apuntala la construcción de la figura mítica de la mala madre.

Además, los jueces sostienen que el padre conocía perfectamente la forma en que la mujer trataba a sus hijas. De hecho, al momento de reafirmar la caracterización del vínculo de la mujer con sus hijas, le otorgan un lugar privilegiado a las declaraciones del hombre, tal como se ve en este párrafo del fallo:

Basta con rememorar los conflictos existentes entre ambas niñas con su madre antes del hecho y la descriptiva relación que sobre el punto efectúan los testigos, en especial el padre de ambas.²⁰

Es decir que el hecho de que el padre conociera y diera cuenta del maltrato recurrente de la mujer hacia sus hijas funcionó como un argumento clave que agravó el modo en que los jueces calificaron este asesinato. Ahora bien, introducir otro caso nos permitirá visibilizar lo que aquí entendemos que está en juego: el tratamiento penal diferencial de la violencia de los padres y las madres contra sus hijos e hijas. Nuestro argumento es que este tratamiento diferencial exhibe la forma en que el sistema judicial del AMBA traduce uno de los mecanismos centrales del mito Mujer-Madre: la exaltación de la madre y la negación o pérdida del padre en el vínculo con los hijos (Fernández, 1993: 180).

El tercer caso bajo análisis ocurrió en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en mayo de 2015. Es el caso de una niña de 4 años que muere en su casa producto de un golpe en el abdomen (esto fue confirmado posteriormente en la autopsia). En el momento de la muerte, la niña estaba a cargo de su padre, quien, al verla descompensada, llamó a su esposa que estaba trabajando. Fue la madre de la niña quien la llevó a una salita médica, donde constataron que ya había fallecido. La mujer sostuvo que la niña se había caído de una escalera el día anterior, tal como le había indicado el padre que era quien estaba a su cuidado. El peritaje permitió comprobar que la caída no había existido, y que la muerte había sido producto de una patada en el abdomen que le provocó lesiones muy graves. El padre de la niña fue imputado y, finalmente, condenado por homicidio agravado por el vínculo por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 13 de la Capital Federal. La madre fue imputada primero por participación necesaria en un homicidio agravado por el vínculo; luego, el fiscal de juicio cambió esa calificación por la de delito de abandono de personas calificado por el resultado y el vínculo. En 2016, fue absuelta por ese mismo tribunal,²¹ aunque estuvo en prisión preventiva durante casi dos años.

Si atendiéramos solo a su desenlace, en particular a la absolución de la mujer, el caso no parecería ser muy relevante para el tema que aquí nos ocupa. No obstante, lo cierto es que, aun cuando las condenas sean efectivamente indicadores privilegiados sobre el modo en que funciona el sistema judicial en un determinado momento y lugar, indudablemente no son los únicos. La imputación inicial a cargo de la fiscalía, el proceso penal desencadenado y la prisión preventiva impuesta durante casi dos años son también indicadores importantes porque son parte fundamental del entramado complejo que compone eso que aquí entendemos como castigo penal. Esto es, un proceso simbólico de puesta en escena, impugnación enérgica y marcación de determinadas conductas e individuos (y grupos) como criminales.

Pero ¿cuáles son los argumentos que sustentan el proceso penal hacia esta mujer? Uno de los argumentos de la fiscalía es que la mujer sostuvo que la niña estaba al cuidado de la niñera al momento del hecho, cuando en realidad estaba al cuidado de su padre —según se señala en el mismo fallo—; esta mentira se debió al miedo de la mujer de perder la tenencia de su otra hija. Sin embargo, el argumento que tiene más peso y sostiene verdaderamente la acusación se observa en este pasaje del fallo:

Por otro lado, que C [nombre de la mujer] no realizó ninguna acción tendiente a hacer cesar la situación violenta a la que se encontraba sometida su hija y que, según se afirma, podría haber sido evitado el resultado muerte acaecido.²²

Un análisis detenido del fallo muestra que, aunque el hecho de que la mujer hubiera mentido fue un elemento considerado por la fiscalía, lo verdaderamente reprochable hacia la mujer fue el no haber protegido a su hija y evitado así su muerte. Esto se ve reafirmado si consideramos que en la acusación se incluye también la narración de un hecho que no estaba bajo juzgamiento, pero que refuerza la idea anterior. Se trata de una serie de quemaduras con agua hirviendo que sufrió la niña días antes de su fallecimiento, también cuando estaba al cuidado de su padre, y luego de las cuales su madre no la llevó al médico, sino que la curó con medicinas caseras. Una de las afirmaciones más arraigadas en el sentido común patriarcal es que, en las familias con esquemas tradicionales, las mujeres están a cargo del cuidado de los hijos e hijas ya que el padre (cuando esta figura existe) es quien sale a trabajar para sostener económicamente el hogar. Lo cierto es que en las sociedades contemporáneas esto se ha visto sustancialmente modificado, incluso en este tipo de familias, pues las mujeres actualmente trabajan no solo dentro del hogar, sino también afuera de este y participan así de su sustento económico (algo que hace varias décadas sí estaba más restringido al rol de los varones). Lo peculiar y significativo del caso bajo análisis es que se da la situación exactamente inversa: es la madre quien sale a trabajar muchas horas por día, y el padre quien queda al cuidado de las hijas. Ahora bien, ¿por qué la justicia penal comenzó responsabilizando a la mujer de la muerte de su hija si ella no estaba al momento de los hechos? Y luego, ¿por qué la responsabilizó por haberla “abandonado” (según la figura penal usada para la acusación) si estaba trabajando al momento en que ocurrió su muerte? Evidentemente, lo que el sistema judicial le reclama a la mujer es el cuidado de sus hijas. Pero lo paradójico es que, como mencionamos, esta mujer ocupaba el rol de “proveedora” del hogar; rol que, cuando es asumido por un varón, tiende a desligarlo de responsabilidades respecto de las tareas en el interior de la casa, puntualmente del cuidado de los hijos. ¿Qué es entonces lo que hay aquí en juego?

Nuevamente, el mito. Mito que atraviesa las prácticas penales (y que, a su vez, se produce en ellas) poniendo por delante ese lazo “natural” entre una madre y sus hijos e hijas. Vínculo que iría más allá de cualquier división de tareas a la que, paradójicamente, recurre el propio mito para justificar la feminización de los cuidados. El mito supone, además, la idea de que una madre “todo lo sabe” y “todo lo puede” respecto de sus hijos e hijas, y que haría cualquier cosa por protegerlos. Es todo este conjunto de significaciones sociales imaginarias lo que se encuentra en juego en el castigo de este asesinato. Y esto es visible no solo en la imputación de la fiscalía, sino también cuando atendemos a algunos de los argumentos utilizados por los jueces del tribunal para finalmente absolver a esta mujer. Una mirada superficial del fallo nos conduciría a afirmar que la mujer es absuelta dado que los jueces consideran que

no es posible afirmar que hubiera colaborado y/o ocultado la conducta del imputado en perjuicio de M [nombre de la niña], así como tampoco, que la hubiera abandonado a su suerte en el sentido previsto en el delito de abandono calificado de personas con resultado de muerte y calificado por el vínculo.²³

Y es por eso que se le otorga el principio jurídico in dubio pro reo; es decir, el beneficio de la duda. Sin embargo, si recuperamos los argumentos que rodean y sostienen esta resolución, vemos que los jueces reconvierten la figura mítica de la mala madre, que permea toda la acusación de la fiscalía, en la figura, también mítica, de la buena madre. Y es sobre esta reconversión que se apoya ese principio jurídico que le otorga lugar a esta “duda razonable” —razonable para una mujer-madre cuyo comportamiento no transgrede, o no transgrede mucho, las formas de hacer y sentir que propone el mito—. Los párrafos del fallo citados a continuación son un claro ejemplo de esto último:

Tampoco puede descartarse que desenvolviéndose en una realidad ligeramente diferenciada, le hubiera brindado a su hija la atención y remedios que estaban a su alcance desde el punto de vista económico y cultural que, posiblemente, no fueran los más adecuados.

Su conducta fue ponderada tanto por la maestra de la menor, X [nombre de la maestra], como por algunas de sus vecinas, como el caso de Y [nombre de la vecina] y por las profesionales que la atendieron en el CESAC [nombre de las profesionales], las que vieron a la víctima y la conducta de la imputada, con real sentido de preocupación ante lo que estaba sucediendo.

Con una predisposición distinta a la evidenciada por su esposa, quien realizaba un acompañamiento más dedicado de M [nombre de la niña] tanto en su hogar como en el colegio donde concurría, interesándose por sus actividades, P [nombre del padre] se dedicó al cuidado de ambas niñas a puertas cerradas y con una ocupación del espacio más limitada.²⁴

Ahora bien, ¿podemos sostener que en el segundo caso analizado (aquel de la mujer que le dispara y mata a su hija de 12 años), el tratamiento penal de la violencia contra los hijos es idéntico a este? En dicho caso, ¿existe algún tipo de responsabilización del padre por no proteger o por abandonar a sus hijas? Evidentemente, no. Se trata, sin embargo, de dos casos en los que un progenitor mata a su hija en ausencia del otro. En un caso, el sistema judicial no considera que el padre sea también responsable de la muerte de su hija por no haberla protegido de su madre, y no hay por tanto imputación. Como mostramos antes, la absoluta certeza de los jueces sobre que todo el entorno, incluido el padre, tenía conocimiento de que la mujer era agresiva con sus hijas, incluso de que ya les había disparado, es un elemento que agrava la situación de la madre, y se utiliza para mostrar un contraste marcado respecto de la figura del padre. Por el contrario, en el otro caso, se responsabiliza a la madre de haber abandonado y desprotegido a su hija y, para finalmente absolverla por falta de pruebas, se necesita justificar sus actitudes de buena madre para con la niña. Este tratamiento diferencial de la violencia contra los hijos es la traducción de uno de los componentes centrales del mito Mujer-Madre —la exaltación de la madre y la negación del padre— en el ámbito penal.

Uno de los jueces del tercer caso bajo análisis sostiene que el vínculo de parentesco es, para el sistema judicial, mucho más que un vínculo jurídico:

El homicidio de los ascendientes o descendientes viola, no solo la ley escrita que establece el vínculo jurídico del parentesco, sino una realidad biológica (“substantia filiationis”) proveniente de la ley de la naturaleza y que da origen al vínculo de sangre entre los individuos.²⁵

La cita precedente explicita el carácter mítico —natural/cultural— que la relación de parentesco tiene para el sistema penal. En este sentido, da cuenta de lo que al comienzo de este apartado mencionábamos: la dislocación afectiva y cognitiva que produce la ruptura monstruosa de este lazo natural cuando un progenitor mata a su hijo o hija. El solo imaginarlo trae desconcierto; y el actuarlo desencadena una efusiva reacción penal. Ahora bien, un punto fundamental es que, en las prácticas penales efectivas de la justicia del AMBA, esta reacción penal funciona diferencialmente. Así, el vínculo filial, que es entendido como natural e inviolable, lo es en mayor grado cuando se trata de la madre. Una madre es responsabilizada, penalizada, por el asesinato de un hijo o de una hija, aun cuando no haya participado de la situación —y se la penaliza en nombre de lo que se esperaría de una buena madre para con ese hijo o hija—. Pero esto no funciona igual para el padre. Este “doble parámetro” o “doble estándar” no es más que una de las formas en que el mito existe y se reproduce en las prácticas de este sistema penal, uniendo los significantes “mujer” y “madre”, volviéndolos naturalmente equivalentes, y acrecentando la responsabilidad de la madre por sobre la del padre. Otra forma, complementaria, en que se traduce este conjunto de significaciones sociales imaginarias sobre la maternidad y la paternidad en las prácticas penales contemporáneas puede verse en el artículo 32 de la ley de Ejecución Penal, que habilita la prisión domiciliaria a mujeres con hijos menores de 5 años, pero no a varones —es decir, lo permite a madres, pero no a padres—. Fernández sostiene que el mito opera por insistencias y repeticiones a través de múltiples puntos de irradiación del espacio social (1993: 81). Ahora bien, por la clase de sanción que comporta, el sistema de administración de justicia penal no parece ser cualquier tipo de repetición ni un punto de irradiación más, sino un lugar clave a través del cual se garantiza la eficacia simbólica de este conjunto de significaciones sociales imaginarias.

SOBRE ESPOSAS CRIMINALES

La resacralización de la vida de la mujer y su reconfiguración en la defensa del valor de la familia patriarcal

La respuesta del sistema judicial frente a los asesinatos que cometen las mujeres contra sus hijos o hijas no debería entonces leerse en clave de “paternalismo judicial”, sino como una respuesta altamente punitiva ligada a la defensa y la reafirmación del valor de la maternidad patriarcal, condensada en el mito Mujer-Madre. Pero ¿ocurre lo mismo cuando las mujeres matan a sus parejas? Algunos de los análisis mencionados anteriormente señalan que el sistema judicial es también muy punitivo con las mujeres que matan a sus parejas varones.²⁶ Ahora bien, como mostraremos a continuación, las respuestas judiciales actuales en este tipo de casos comienzan a evidenciar algunos signos de cambio que parecen indicar una atenuación en esta punitividad, al menos en el AMBA. También aquí podría sugerirse que este incipiente cambio debe explicarse por la vigencia de cierto paternalismo jurídico en las prácticas de jueces y fiscales. Nuestro argumento se orienta, en cambio, por la hipótesis del “ensamblaje penal” (Tonkonoff, 2019). Es decir, por el punto de vista sociológico que permite señalar que las prácticas del sistema penal y sus agentes están siempre inscriptas en una red de relaciones que excede los límites institucionales, y de la cual se debe dar cuenta si se quiere explicar el comportamiento de este sistema. Podemos afirmar entonces que esta atenuación de la punitividad está relacionada con el modo en que el sistema judicial se ha (re)ensamblado recientemente con otros agentes extrajudiciales. En particular, con el movimiento feminista, algunos medios de comunicación, ciertos partidos políticos y organizaciones de la sociedad civil. Lo que enlaza estos agentes heterogéneos y los articula penalmente de un modo que bien podríamos llamar “antipatriarcal” es precisamente la propagación de significaciones imaginarias no patriarcales sobre la mujer. Estas significaciones entran en conflicto con aquellas concepciones tradicionales que durante mucho tiempo hegemonizaron el campo social en general, y las prácticas de la justicia penal en particular. La propagación de creencias y deseos no patriarcales debe leerse en línea con el ascenso del movimiento feminista como un actor clave en la esfera pública —con el año 2015 quizá como momento de inflexión—. Este movimiento consiguió con sus luchas que la problemática de género, en sus distintas dimensiones, adquiriera gran visibilidad social y fuera tomada como un problema público fundamental. En el campo jurídico, específicamente en la esfera penal, se ha pujado por conseguir que los operadores judiciales se capaciten y adopten una perspectiva de género, fundamentalmente en procesos penales donde las mujeres son víctimas de violencia por parte de sus parejas varones. Otros hitos clave en este sentido son la despenalización del aborto en 2020, la inclusión del “femicidio” como agravante específico dentro del artículo 80 del Código Penal en el año 2012, así como la ampliación de lo que se entiende por “relación de pareja” en el inciso 1 de ese mismo artículo.²⁷ Todos estos son indicadores del carácter fundamentalmente ensamblado del funcionamiento penal, tanto como de su carácter profundamente político. De igual modo lo son aquellas primeras sentencias en las que se empleó el femicidio como agravante del asesinato en el 2015.²⁸ El ingreso del significante “femicidio” en el campo jurídico —es decir, el hecho de que la justicia penal pueda nombrar los asesinatos de mujeres por motivos de género como femicidios— tiene consecuencias importantes en la práctica penal misma. A partir de entonces, asesinatos que hubieran sido construidos jurídicamente como homicidios simples y penados con hasta veinticinco años de prisión pueden ser definidos como homicidios agravados y recibir, por tanto, las penas máximas. Sin duda habrá que analizar si esto sucede en la práctica efectiva de castigo, pero estas modificaciones en el código poseen una importancia simbólica fundamental en la lucha por propagar y volver hegemónicas creencias y deseos no patriarcales. Al respecto, cabe citar, por ejemplo, el fragmento de una entrevista realizada a una fiscal de una fiscalía especializada en género. Aquí, la fiscal se refería a un caso en que una mujer fue asesinada por su pareja varón:

Antes de hacer el juicio, hay una audiencia que se llama audiencia preliminar. Ahí se discuten con la defensa y el juez las pruebas: yo quiero estas pruebas, yo quiero este testigo, para qué lo quiero, este sí, este no… Entonces se llega a acuerdos: ¿esto lo vamos a discutir? ¿Vamos a discutir que era un matrimonio? […] Como era un acuerdo probatorio, nosotras ingresamos al juicio con la calificante del inciso primero, probada: que eran un matrimonio. Podríamos haber hecho la plancha en ese sentido; es decir, no necesitábamos mucho mayor esfuerzo. Había que probar que la mató y que sabía lo que hacía, sobre lo cual también habíamos logrado un acuerdo. Entonces entrábamos con la autoría y con el inciso primero probado. Cualquiera diría: ustedes entraron con el juicio ganado. ¿Dónde fue nuestro desafío? Éramos dos fiscales de fiscalía de género: probar el inciso 11. Nuestro trabajo fue centrado a eso, a probar que había violencia de género. Todo nuestro desafío tuvo que ver con eso. Y teníamos mucha prueba para hacerlo. Y la gente, el jurado, acompañó esa decisión. Porque cuando lo condenaron, lo condenaron por el inciso primero y por el inciso 11.²⁹

Ahora bien, estas transformaciones que comienzan a verse de forma incipiente en las prácticas de este sistema judicial no se restringen solo a casos de violencia contra las mujeres. Aunque quizá todavía en menor medida, también han irradiado hacia otros casos en los que es la mujer, víctima de violencia de género, quien mata o lastima de gravedad a su pareja varón. En efecto, en las narrativas de los jueces y fiscales, la problemática de género emerge fundamentalmente ligada a estos dos tipos de asesinatos: los femicidios y los asesinatos cometidos por mujeres que sufren violencia de género contra sus parejas.

A continuación, presentamos algunos casos paradigmáticos que permiten observar estos signos de transformación en las prácticas judiciales. El primero de ellos es el de una mujer de 27 años que apuñala a su pareja con un cuchillo de cocina. La madrugada del 1 de enero del 2016, se encontraban en su hogar de un barrio de CABA, bebiendo y comiendo con un amigo. Luego de varias discusiones durante la noche, la mujer se levanta para cocinar y, cuando su pareja se acerca detrás de ella, se da vuelta repentinamente y lo apuñala, causándole heridas de mucha gravedad. El hombre es trasladado a un hospital donde lo deben operar de urgencia. Finalmente, se recupera favorablemente, aunque, días después del hecho se suicida. Luego de haberse probado que la mujer sufría violencia de género por parte de su pareja, y luego de que la mujer alegara que temía que el hombre la siguiera agrediendo y así perder el embarazo que creía estar cursando, la fiscalía acuerda un juicio abreviado con la defensa y acusa a la mujer por lesiones agravadas por el vínculo con exceso en la legítima defensa. El 9 de mayo de 2016, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de Capital Federal la condena a dos años y diez meses de prisión en suspenso —es decir, no es efectivamente encarcelada—.³⁰

En líneas generales, en el fallo se esbozan argumentos en torno a dos cuestiones fundamentales que fueron discutidas y acordadas entre la fiscalía y la defensa, y, luego, avaladas por los jueces del tribunal. La primera de ellas remite a la calificación del caso y al uso de la figura de la legítima defensa y, la segunda, a la imposición de una pena en suspenso. Sobre la primera cuestión, el argumento central que atraviesa todo el fallo es que la mujer era víctima de violencia de género y que, dadas las agresiones que habitualmente recibía por parte de su pareja, su acción fue defensiva —aunque fue considerada excesiva dado que “la forma en que se produjo, excedió la producción del daño indispensable para repelerla”—.³¹ Luego, para dejar la condena en suspenso, la fiscalía y el tribunal valoraron la “buena impresión” que había causado la mujer durante las audiencias, el hecho de que estuviera embarazada, y sus “difíciles condiciones de vida”. De modo que estos argumentos dejan ver que la mujer acusada de lesionar a su pareja es construida como una víctima y no como una criminal, a diferencia de lo que vimos, por ejemplo, en el caso de la mujer que es imputada por no evitar la muerte de su hija, incluso cuando ella no hubiera intervenido absolutamente en el hecho. Avancemos con otro caso para mostrar esto último, tal vez de forma más radical.

El 9 de diciembre de 2014, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de Lomas de Zamora absuelve a una mujer que mató de un disparo en la cabeza a su marido mientras dormía por considerar que actuó en legítima defensa. Luego de una apelación, el 5 de julio de 2016, la sentencia es ratificada por la sala sexta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires.³² En el fallo se detalla que la mujer sufría violencia de género hacía mucho tiempo y que, la noche del hecho, el hombre la había hostigado sexualmente y había amenazado con dispararle a ella y a la beba que ambos tenían. Es por eso que, según la propia confesión de la mujer, cuando se durmió su pareja, tomó el arma que estaba sobre la cama y le disparó. Los jueces del tribunal de primera instancia, y luego los jueces de cámara, sostuvieron que, si bien la mujer no estaba siendo agredida en ese mismo momento, era apropiado usar la figura de la legítima defensa ya que “pretender que la actualidad (en la agresión) sea concebida de una manera puramente temporal y entendida como tiempo presente implicaría negarle a la mujer toda posibilidad de salir airosa frente a este tipo de enfrentamiento”.³³ Por esa razón, según el tribunal, la mujer tenía derecho a defenderse de una situación de violencia que es entendida como una situación continua, permanente, y no como un conjunto de hechos aislados.

Ahora bien, si formulamos los interrogantes que vienen guiando nuestra argumentación (a saber, ¿qué es lo que hace que este asesinato no sea tan atroz para este sistema penal, ni merezca ser castigado? ¿Por qué esta muerte no comporta el grado de desconcierto, de dislocación que veíamos, por ejemplo, en los asesinatos analizados en la primera parte de este capítulo? ¿Por qué las mujeres de estos dos casos no son criminales), como se explicita en cada uno de estos fallos, es la significación “violencia de género” la que está interviniendo en las decisiones penales, y la que en definitiva parece estar desempeñando un papel clave en la definición de este asesinato, y de las lesiones graves del primer caso, como hechos no criminales. Esto muestra, en primer lugar, que ninguna conducta es intrínsecamente criminal, ni siquiera matar a un individuo de manera intencional. Como venimos sosteniendo a lo largo de este libro, es en el campo conflictivo de la penalización donde se llevan a cabo estas definiciones, que son estrictamente políticas, si por política se entiende la lucha por la definición de los sentidos dominantes en un conjunto social. En segundo lugar, muestra que, precisamente por esto, en la vida social contemporánea existen permanentes disputas tanto por la definición de lo que es un crimen (y de lo que no lo es), como por el tipo y el monto de la pena a aplicar a los transgresores efectivamente castigados.

Por otro lado, estos casos sugieren que la justicia penal de la Región Metropolitana de Buenos Aires está en un momento bisagra en el que el castigo de mujeres que lastiman a sus parejas parece asumir una nueva tendencia —tendencia diferente a la que habían señalado otras investigaciones para períodos anteriores, y también investigaciones sobre otros países—. Asesinatos que en otros momentos sociohistóricos hubieran sido realmente atroces e inaceptables, asesinatos que hubieran sido castigados con las condenas máximas, son hoy leídos de otro modo. Y cabe además agregar que estas nuevas lecturas y resoluciones penales son cada vez menos aisladas o excepcionales, y comienzan a alimentar cada vez más el corpus de jurisprudencia en Buenos Aires.³⁴ Mostrar este movimiento, este cambio de tendencia en las prácticas penales, y, además, identificar el elemento clave (la existencia de violencia de género) que produce esta inflexión en la forma de castigar estos asesinatos es indudablemente importante.

Ahora bien, también resulta importante identificar qué tramas de sentido subyacen y sostienen este cambio de tendencia que se observa, y qué nuevos valores protegen estos procesos penales. Como sugerimos al comienzo de este apartado, no es la hipótesis del trato judicial paternalista la que explica esta incipiente transformación de las prácticas judiciales respecto de este tipo de asesinatos cometidos por mujeres, sino el agenciamiento del sistema judicial con otros agentes extrajudiciales, tales como el movimiento feminista, los medios de comunicación, algunos partidos políticos y las organizaciones de la sociedad civil. Se trata de un ensamblaje o dispositivo que puede ser definido por la función estratégica que asume: la propagación de un conjunto de significaciones no patriarcales en torno a la mujer y, junto con ello, la impugnación penal de aquellas que hegemonizaron el campo social durante muchísimos años. Este conjunto de creencias no hegemónicas sobre la mujer disloca e introduce una ruptura en un estado de cosas que permanecía efectivamente normalizado y que era mayoritariamente poco cuestionado. Como sostiene Ernesto Laclau (1993: 39), las dislocaciones amenazan las identidades, pero son a la vez el terreno o los cimientos sobre los que se construyen las nuevas. De ahí que también Yannis Stavrakakis (2007: 107) pueda subrayar el carácter dual de toda dislocación, pues al denotar el fracaso y la subversión de un determinado sistema de representación, crea al mismo tiempo la necesidad de articular nuevas construcciones sociales. Por esa razón, como contrapartida, este proceso penal comporta también una dimensión que podríamos llamar “positiva” o “propositiva”, y que refiere a la sacralización de nuevos valores, y a la producción y definición de nuevos horizontes de sentido no patriarcales. Dado que la producción simbólica del bien, de lo deseable, implica a su vez la producción simbólica del mal, esos valores y sentidos que se buscan sacralizar o volver hegemónicos precisan de la dinámica penal y sus ensamblajes para instituirse.

Así, la poderosa propagación de un imaginario según el cual la subordinación estructural de las mujeres (y las minorías en general) debe ser visibilizada y combatida en pos de una real igualdad de género alcanza también al sistema judicial en alguna de sus articulaciones. Entre las muchas dimensiones que comprende esta premisa general, se encuentra aquella vinculada a la desnaturalización y la impugnación de la violencia contra las mujeres y, en particular, de aquella ejercida por los varones en el seno de la pareja patriarcal. Se trata de volver indecible e, incluso, impensable que un varón pueda lastimar a su pareja mujer por celos, por honor o por un exabrupto de pasión sin que exista sanción penal por ello —en efecto, estos tres argumentos fueron históricamente usados por el sistema judicial en Argentina y en otros países latinoamericanos para justificar o atenuar las penas de varones que herían o mataban a sus parejas mujeres—. De este modo, se abren nuevos horizontes de sentido que vienen a disputar la tradicional y hegemónica supremacía del marido por sobre su esposa, y, en última instancia, la creencia de que la vida de esta última es menos valiosa.

De modo que lo que vuelve posible y pensable que una mujer que sufre violencia de género y mata a su pareja no sea considerada una criminal por el sistema judicial no es una “más correcta” aplicación de la ley, ni una mejor comprensión de lo que en realidad es la figura jurídica de la legítima defensa. Más allá de cualquier argumentación jurídica que es, ante todo, la forma en que el discurso jurídico traduce y justifica su propia ideología recurriendo a herramientas técnicas, lo que aquí está funcionando es este dispositivo o ensamblaje penal que excede el ámbito jurídico. Enlazándose con otros actores sociales de importancia, el sistema judicial participa en este punto específico de la impugnación colectiva de la violencia de género, de la revalorización de la vida de la mujer en el ámbito de la pareja y, junto con ello, de la producción de nuevos estereotipos criminales. En otras palabras, el proceso penal que abre la no criminalización de este tipo de asesinatos —algo que escapaba a los límites del pensamiento y de la imaginación colectiva antes de que otras concepciones sobre la mujer se propagaran y se visibilizaran— comporta al mismo tiempo un intento por señalar y comunicar socialmente que, en el seno de la pareja, la vida de la mujer es tan sagrada e inviolable como la del varón, y que el verdadero criminal es quien ejerce violencia de género. Cabe subrayar aquí el carácter profundamente ejemplar que posee el castigo penal y su gran capacidad performativa.

Consideramos que todo lo anterior muestra entonces una incipiente reconfiguración en la forma en que el sistema judicial del AMBA defiende el valor hegemónico de la familia patriarcal. Reconfiguración que, como vimos, atañe particularmente a uno de los ejes centrales de la familia tradicional: la relación de pareja. Sin embargo, también mostramos que, por el momento, las prácticas de castigo vinculadas al otro eje fundamental de dicha configuración familiar, la relación madre/padre-hijo/hija, continúan fuertemente ligadas y orientadas hacia la defensa del valor de la maternidad patriarcal. Futuras indagaciones son pues necesarias para examinar si la propagación de estas corrientes contrapatriarcales se profundiza; si se consolidan como hegemónicas en estas prácticas penales; si irradian y transforman las formas en que se castiga a madres y padres por la violencia contra sus hijos; o si continúan coexistiendo de forma más o menos armónica con otras creencias y valores patriarcales (como el mito Mujer-Madre) que, como vimos, son actualmente predominantes en la penalización del asesinato de los hijos.

¹ Por ejemplo, por Cesare Lombroso y Guglielmo Ferrero (1973).

² Aquí cabe mencionar trabajos como los de Alicia Girgenti (2015) y Glenn Pierce et al. (2017). Una investigación clave sobre discriminación racial en casos de imposición de penas capitales, en la que se apoyaron todos los trabajos posteriores sobre esta cuestión, es la de David Baldus, George Woodworth y Charles Jr. Pulaski (1990). Este estudio muestra que en la denominada era Post-Furman la raza del agresor no parece ser un factor determinante al momento de decidir sobre la imposición de la pena capital en los estados americanos no abolicionistas —a diferencia de lo que ocurría antes del caso Georgia vs. Furman. No obstante, lo que este trabajo pone de relieve es que es la raza de la víctima la que comienza a desempeñar un rol clave en estas decisiones. Así, cuando la víctima es blanca, las probabilidades de ser castigado con la pena capital aumentan notablemente.

³ En su investigación sobre Francia, Philippe Arnaud (2017) ha mostrado que si los hombres reciben en promedio 47 días de prisión (cabe remarcar que sus desarrollos no son específicamente sobre el castigo penal de homicidios, sino sobre todos los delitos cometidos, incluso los denominados delitos menores, ahí que el promedio sea tan bajo), las penas para las mujeres rondan, en promedio, los 19 días. Es decir que reciben penas 16 días más cortas que las de los hombres. Otros trabajos con análisis similares son los de Brian Johnson, Paul Nieuwbeerta, y Sigrid Van Wingerden (2010), Sandra Flynn et al. (2011) y Philippe Arnaud (2020).

⁴ Aquí, tres referencias clave son los análisis de Kathleen Daly (1989), de Carol Smart (1989, 1992) y de Pat Carlen (2002). Cabe además mencionar la investigación pionera de Darrell Steffensmeier, Jeffery Ulmer y John Kramer (1998), y otras más recientes como las de Tina Freiburger y Carly Hilinski (2013), Emma Fridel (2019) y Adam Kutikoff (2017).

⁵ Hasta hace algunos años, el delito por el que las mujeres eran más encarceladas era el infanticidio. En América Latina, esto ha comenzado a revertirse hace ya dos décadas, y son los delitos de drogas aquellos por los cuales las mujeres son cada vez más criminalizadas. El análisis de Antony (2007) fue pionero en abordar estas transformaciones.

⁶ En la investigación de Piazzi, puede verse que uno de los argumentos más utilizados por los jueces para “perdonar” a las madres que cometían infanticidio era la intención que ellas tenían de ocultar su deshonra.

⁷ La sentencia original, así como la ratificación por parte del Tribunal Superior provincial, fue revisada por la Corte Suprema de la Nación que finalmente la rechazó incorporando, según Hopp, una perspectiva de género al momento de la decisión.

⁸ La base de datos del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena no contiene precisiones sobre el tipo de homicidio por el que cada persona fue condenada. De ahí la importancia de profundizar sobre esta cuestión con un abordaje cualitativo que incluya el análisis de fallos judiciales y de entrevistas a jueces y fiscales.

⁹ En efecto, si hoy miramos las estadísticas oficiales, corroboramos que no hay prácticamente mujeres que cometan, por ejemplo, asesinatos en riña o en medio de robos.

¹⁰ Entrevista 4, realizada a una fiscal de juicio especializada en género.

¹¹ Entrevista 4, realizada a una fiscal de juicio especializada en género.

¹² Entrevista 5, realizada a un juez de tribunal oral.

¹³ La investigación de Élisabeth Badinter (1981) sobre los modos en que se va transformando la relación de la madre con los hijos en París entre los siglos XV y XVIII muestra que esta atemporalidad es puramente ilusoria. Tal como sostiene la autora, hasta el siglo XVIII las madres (sobre todo las de las clases altas) no tenían un rol demasiado activo en la crianza de sus hijos, y de ahí la importancia que adquirieron las nodrizas en esta tarea.

¹⁴ Entrevista 4, realizada a una fiscal de juicio especializada en género.

¹⁵ Entrevista 4, realizada a una fiscal de juicio especializada en género.

¹⁶ Los trabajos de Pat O’Malley (1992), David Garland (1996), Adam Crawford (2009) y Richard Sparks (2016) resultan ineludibles en este punto.

¹⁷ Fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 23879/2015, rta. 3 de agosto de 2016.

¹⁸ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 23879/2015, rta. 3 de agosto de 2016..

¹⁹ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 23879/2015, rta. 3 de agosto de 2016.

²⁰ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 23879/2015, rta. 3 de agosto de 2016.

²¹ Fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 13 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 30660/2015, rta. 27 de diciembre de 2016.

²² Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 13 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 30660/2015, rta. 27 de diciembre de 2016.

²³ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 13 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 30660/2015, rta. 27 de diciembre de 2016.

²⁴ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 13 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 30660/2015, rta. 27 de diciembre de 2016.

²⁵ Fragmento extraído del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 13 de la Capital Federal, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 30660/2015, rta. 27 de diciembre de 2016.

²⁶ Véanse en particular, la investigación sociológica de Rodríguez y Chejter (2014), y los análisis más de corte doctrinario de Hopp (2012) y Julieta Di Corleto (2006).

²⁷ Esto sucede dentro en un contexto más general que excede el campo penal e incluye otros ámbitos, como el laboral. Cabe remarcar, por ejemplo, la ley de Cupo Laboral Travestitrans (ley 27636) tanto como el Programa de Reconocimiento de Aportes por Tareas de Cuidado, entre otros.

²⁸ Se trata de ocho sentencias: tres en Buenos Aires, una en Entre Ríos, una en Formosa, una en Salta, una en San Juan y una en Río Negro. Para ampliar sobre esta cuestión, se sugiere ver Mariano Ciafardini y Hernán Olaeta (2020).

²⁹ Entrevista 4, realizada a una fiscal de juicio especializada en género.

³⁰ Fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal, XX s/lesiones agravadas por el vínculo, causa 14/2016 (núm. interno 5019), rta. 9 de mayo de 2016.

³¹ Un caso de este tipo (es decir, de exceso en la legítima defensa) es, en lo sustancial, un caso de legítima defensa que pone en juego, por tanto, una lógica de excepción, tal como profundizaremos en el capítulo V de este libro.

³² Fallo de la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de Lomas de Zamora, XX s/recurso de casación interpuesto por particular damnificado, causa 69965, rta. 5 de julio de 2016.

³³ Fragmento extraído del fallo de la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de Lomas de Zamora, XX s/recurso de casación interpuesto por particular damnificado, causa núm. 69965, rta. 5 de julio de 2016.

³⁴ Existen, además, otros fallos en los que se observan formas de resolución penal similares. Por ejemplo, el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de La Plata, XX s/homicidio agravado por el vínculo, causa 3787/5745, rta. 16 de octubre de 2018.

IV. El castigo del asesinato y del robo. La vida versus la propiedad privada

LA INTERSECCIÓN DEL DERECHO EN ABSTRACTO Y EL DERECHO EN MOVIMIENTO EN LAS PRÁCTICAS PENALES

En este capítulo analizamos el modo en que el sistema penal del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) estructura, mediante las prácticas de castigo, la relación y las jerarquías entre dos valores supremos en las sociedades contemporáneas: la vida individual y la propiedad privada. Además, proponemos algunas hipótesis sociológicas para explicar los patrones de funcionamiento del sistema penal identificados, apoyándonos también en entrevistas realizadas a jueces de tribunal oral y fiscales de juicio.

El análisis del capítulo se estructura en dos niveles. En primer lugar, el nivel de las penas establecidas por el Código Penal. Una mirada atenta sobre la codificación, sobre el derecho “en abstracto”, es ciertamente relevante pues el código jurídico funciona informando las prácticas del conjunto de los agentes judiciales. Las reacciones contra las posturas formalistas en torno a la ley, incluso por parte de la criminología, han conducido muchas veces a poner en segundo plano el estudio de la regla jurídica para otorgarle un lugar privilegiado —y casi exclusivo— al análisis de las prácticas de castigo efectivas. Sin embargo, tal como sugiere Pierre Bourdieu (2010), el efecto propio de la regla enunciada explícitamente, sobre todo cuando, como en el caso de la regla jurídica, está asociada a sanciones, no debería ignorarse ni minimizarse pues la eficacia específica que ejerce el derecho como tal es particularmente imputable al trabajo de codificación, de puesta en forma y fórmula, de neutralización y de sistematización.¹ El análisis de una norma como es el Código Penal resulta asimismo importante ya que el campo jurídico es un ámbito con jerarquías muy marcadas, no solo en relación con sus instancias y poderes, sino también con las normas y fuentes que confieren autoridad a las decisiones de sus miembros.

El “derecho es la forma por excelencia del poder simbólico de nominación que crea las cosas nombradas” (Bourdieu, 2010: 202), de modo que la regla jurídica desempeña un rol fundamental en los actos simbólicos de nominación social. Al denominar una determinada conducta como homicidio, como robo o como estafa, el código jurídico no hace más que crearla como tal. Ninguna de ellas preexiste a su nombramiento. Al mismo tiempo que efectúa tales actos de nominación, también prohíbe ciertas conductas, y, al prohibirlas, el sistema penal rechaza determinados valores y, como contrapartida, reafirma otros. Así, donde el asesinato y los atentados a la propiedad privada están prohibidos, el valor de la vida individual y de la propiedad privada se reafirman como hegemónicos. El Código Penal muestra precisamente la cristalización de esta lucha política por la definición de las acciones que tolerará una sociedad, de las que tolerará un tanto menos, y las que rechazará por completo. Y esto no refiere a otra cosa más que a lo que la criminología crítica ha conceptualizado como el primer momento de la selectividad penal o como procesos de criminalización primaria (Baratta, 1993; Pavarini, 2003).

Sin embargo, si aceptamos que existe una distancia importante entre lo que el derecho codifica como prohibido y el modo efectivo en que opera la agencia judicial, entonces no basta con analizar los castigos prescriptos por el código jurídico para dar cuenta de las prácticas de castigo vigentes. Es preciso abordar también lo que Edwin Sutherland (1959) llama “derecho en movimiento”. Las prácticas de los jueces deben ajustarse, más o menos estrictamente, a las exigencias de la ley —de ahí la importancia de considerar seriamente el código jurídico—, pero siempre existe cierto margen de autonomía en sus decisiones, ya que “disponen del poder de explotar la polisemia o la anfibología de las fórmulas jurídicas” (Bourdieu, 2010: 184). La interpretación y aplicación de una norma general, abstracta, a casos particulares está siempre atravesada por lógicas y conflictos de intereses propios del campo jurídico, a la vez que, por los sentidos sociales hegemónicos y las relaciones de género, poder y propiedad que evidentemente también lo atraviesan. Por esta razón, el segundo nivel del análisis de este capítulo es el de las condenas efectivamente impuestas por los jueces en casos de homicidios intencionales y robos. Solo trabajando en la intersección de las referencias más generales que constituyen el código jurídico y las prácticas de castigo efectivas, podremos avanzar en una descripción cabal del modo en que este sistema penal² configura la relación entre el valor de la vida y el de la propiedad privada.

LA CODIFICACIÓN JURÍDICA: ¿QUÉ ES MATAR Y QUÉ ES ROBAR PARA EL CÓDIGO PENAL?

La codificación jurídica es el resultado —siempre provisorio— de una lucha por la selección y definición de aquellas conductas que serán señaladas como delitos y, por consiguiente, de las que no lo serán. Estos actos de nominación simbólica muestran pues una disputa política por la definición de las conductas que una determinada sociedad, en mayor o menor medida, aceptará, así como de las que rechazará por completo. Sin embargo, el código no solo señala qué acciones estarán prohibidas, sino que también las jerarquiza a través del establecimiento de penas específicas según la conducta de la que se trate. Esta jerarquización —que es parte de esa lucha política— se realiza en función de la gravedad que se le asigna a cada una de ellas. Así, ordenando los diferentes delitos mediante castigos de distinta duración, el código jerarquiza los bienes jurídicos que están en juego en las conductas que penaliza. Estos bienes jurídicos no son otra cosa más que valores ideológicos³ —la vida y la propiedad privada son dos de ellos—, y la jerarquización que el código produce responde tanto a la estructura ideológica de la sociedad en la que rige, como a las relaciones desiguales de género, poder y propiedad que la configuran.

Ahora bien, además de definir y jerarquizar las conductas prohibidas, el código también valora diferencialmente las formas que un mismo tipo de delito puede asumir. La escala que fija para cada tipo penal muestra el lugar que en esta valoración le corresponde a cada una de esas formas. De modo que la escala penal es una escala de valoración. Los agravantes y los atenuantes definidos son operadores clave para llevar a cabo la valoración y la penalización diferenciales de las distintas conductas que se encuentran prohibidas. Ambos son formas estrictamente valorativas; los primeros vuelven una determinada acción más grave, más severa, mientras que los segundos la vuelven más leve. Y resulta claro, entonces, que en el código jurídico abundan formas de valorar, de calificar (valorando) diversas acciones. Los adjetivos “grave” y “leve” se repiten a lo largo de su texto, en cada uno de los artículos, independientemente del delito del que se trate (homicidio, robo, delitos contra el honor, aborto, etcétera).

Son, sin embargo, las prácticas de castigo efectivas de jueces y fiscales las que ponen en movimiento de forma estratégica y selectiva esos operadores. Y, aunque el discurso jurídico no pueda reconocerlo y tienda a hablar de “circunstancias del caso”, esta utilización está siempre vinculada a los sentidos sociales hegemónicos, así como a las relaciones de género, poder y propiedad que configuran una determinada sociedad.

Doble operación de valoración y penalización, entonces: por un lado, entre las distintas conductas prohibidas; por otro, entre las diferentes figuras que una misma conducta delictiva puede asumir. Si el código valora y pena diferencialmente las distintas formas que asumen los atentados a la vida y a la propiedad, resulta entonces insuficiente, y hasta impreciso, afirmar, de manera tan general, que el sistema penal castiga más severamente los homicidios que los robos (o a la inversa). Es necesario prestar particular atención a esa segunda operación de valoración y penalización diferenciales que señalamos antes; es decir, al modo en que se califican, se valoran y se penan las distintas formas que asumen los atentados a la vida y a la propiedad.

Imaginemos la escala penal como un continuum penal en el cual es posible ubicar, según el tipo de castigo prescripto, diversas muertes producidas intencionalmente y distintas clases de atentados a la propiedad. Así, mientras que en el extremo derecho encontramos la pena máxima (la reclusión perpetua), en el extremo izquierdo hallamos la ausencia de castigo, es decir, la inexistencia de delito. Y, a lo largo de todo el continuum, múltiples tipos de muertes intencionales y de atentados a la propiedad que, según la gravedad que el sistema penal considere que comportan, se ubicarán más hacia un extremo o hacia el otro. Una mirada sobre el lugar que estos ocupan en este segmento nos permitirá comenzar a reconstruir, a partir del Código Penal, la relación entre el valor de la vida individual y el de la propiedad privada.

La muerte violenta en sus diversas formas

De manera general, parecería haber cierto consenso acerca de que la vida individual ocupa el lugar más alto en la escala valorativa del sistema penal y que, por tanto, no habría peor acto que el de dar muerte a un individuo. En línea con ello, tendríamos que decir, entonces, que los castigos más severos están prescriptos en estos casos. Una primera mirada nos permite en parte confirmar esta hipótesis: el código jurídico dispone las penas más altas para los atentados contra las personas y, particularmente, para los atentados contra la vida.⁴ Así, vemos que un homicidio doloso —es decir, intencional— puede castigarse con entre ocho y veinticinco años de prisión; un máximo con el que ciertamente se penan pocos delitos. Sin embargo, podrá notarse que se trata de un espectro de penas bastante amplio y que no todas las muertes intencionales merecen, según el código, los castigos más elevados de esa escala. Son únicamente las figuras del homicidio agravado y la de secuestro extorsivo seguido de muerte (intencional o no) aquellas para las cuales se estipulan castigos que superan los dieciséis años de prisión (la mitad en la escala penal fijada).

En el caso de los homicidios agravados, la pena es la más alta posible: la reclusión perpetua. Pero ¿cuándo un homicidio se convierte en agravado? ¿Con qué tiene que combinarse esa muerte provocada intencionalmente para volverse una muerte digna de un castigo tan severo como una condena perpetua? Un vínculo cercano (familiar) entre víctima y victimario, que la acción se consume con alevosía, por odio racial o religioso, o para ocultar o facilitar la consumación de otro delito como un robo (denominado criminis causae); todas estas circunstancias hacen que estos homicidios sean, para el sistema penal, cualitativamente diferentes a cualquier otro. Y de ahí que merezcan ser penados de la forma más severa posible.

En el año 2012, a través de la ley 26791, se produjo una modificación importante en el Código Penal pues se ampliaron los agravantes del homicidio. Por un lado, se estableció que el asesinato de una pareja, o expareja, haya habido o no convivencia, merece una pena perpetua tanto como el asesinato de la esposa o el marido (legalmente casados). Pero, además, se agregó un agravante específico, que antes no existía en ese artículo del código, y que establece que los asesinatos de mujeres en un contexto de violencia de género también recibirán las condenas máximas.⁵

Estas incorporaciones fueron producto de muchos años de lucha política por parte del movimiento de mujeres, de su ascenso como un actor fundamental en la esfera pública en las últimas décadas y, con ello, de una fuerte propagación en el campo social de un conjunto amplio de creencias no patriarcales en torno a la mujer. En particular, las transformaciones que se observan en el código remiten a un intento por revalorizar la vida de la mujer en el seno de la pareja o, lo que es lo mismo, por mostrar que la muerte de una mujer en manos de su pareja varón es un acto altamente criminal, probablemente de los peores que existan. Al rol clave que asume el movimiento de mujeres —en su heterogeneidad— hay que agregar otros actores sociales extrajurídicos, como organizaciones sociales, ciertos partidos políticos, algunos medios de comunicación, que también participan de esta lucha (política) por volver hegemónicas este conjunto de creencias colectivas. Como sugerimos en el capítulo III, la incorporación de estos agravantes en el código es pues la cristalización del ensamblaje penal que se conformó entre estos diversos actores sociales —incluida cierta parte del sistema judicial—, y que se orienta a la criminalización y el repudio colectivo de la violencia de género y, por lo mismo, a un intento por revalorizar la vida de la mujer en el seno de la pareja patriarcal.

A todo lo anterior debemos sumar la figura del secuestro extorsivo agravado seguido de muerte —aunque, paradójicamente, en el código no figure como atentado a la vida, sino a la propiedad (artículo 170)—, delito para el cual también se prescriben penas de prisión perpetua. De esta forma, si volvemos a preguntarnos con qué debe combinarse una muerte provocada intencionalmente para que el código tenga a esa acción como merecedora de una pena tan severa como la prisión perpetua, diremos ahora: con un atentado a la propiedad privada y a la libertad. Tal vez se podría suponer —y de hecho el discurso jurídico lo hace— que es en realidad el atentado a la libertad de un individuo lo que hace que esa acción merezca el máximo castigo. Pero si miramos las penas establecidas para la privación ilegal de la libertad vemos que estas se ubican entre los dos y los seis años. Ahora bien, si esa privación ilegal de la libertad es perpetrada con el fin de cometer un atentado contra la propiedad privada (cobrar un rescate, por ejemplo), vemos una gran suba en los castigos establecidos: el mínimo pasa a ser de cinco u ocho años —en caso de que el autor logre apropiarse de la propiedad que se encontraba en juego— y el máximo de quince años de prisión.

La privación ilegal de la libertad (sin muerte) se ve así fuertemente agravada por el atentado a la propiedad privada —y la denominación que le corresponde en el código es la de secuestro extorsivo—. Esto permite entonces relativizar en gran medida lo que sostiene el discurso jurídico: a saber, que es fundamentalmente la combinación con el atentado a la libertad lo que explica que la muerte que le sigue al secuestro extorsivo se convierta en una muerte merecedora de una pena tan elevada. El ataque a la propiedad privada desempeña un papel decisivo en este agravamiento.

De manera que en el extremo derecho del continuum penal tenemos que ubicar tanto los homicidios agravados como los secuestros extorsivos seguidos de una muerte provocada intencionalmente. Mediante el establecimiento de las penas más altas, el sistema penal parece orientarse en una fuerte defensa del valor de la vida. Aunque tal vez sea más adecuado afirmar que, mediante el establecimiento de estos castigos para ciertos homicidios, se orienta en una fuerte defensa de ciertas vidas. Y es que en estas muertes hay también otros valores y sentidos sociales en juego. Son los vínculos familiares, el ser mujer de la víctima, el ataque a la libertad y a la propiedad privada en combinación con el atentado a la vida los que hacen que estas muertes sean consideradas realmente atroces y, por eso, jurídicamente rechazadas con la pena máxima.

Así, mediante los castigos que fija el código, el sistema penal muestra y comunica socialmente que un femicidio, que el homicidio de un familiar, o un homicidio producido en el contexto de un secuestro extorsivo no son cualquier tipo de muertes. Son muertes tal vez igualmente criminales al compararlas entre sí (para todas se establecen las penas máximas) y, a la vez, las más criminales en comparación con todo el resto. Profundizaremos esto último a continuación, pero ya aquí puede verse que, junto con la afirmación (jurídica y del sentido común) de que la vida de todos vale y se protege por igual, existe una penalización diferencial por parte del Código Penal. De esta forma, califica y clasifica las vidas de diferentes modos, y demuestra que no todas tienen el mismo valor. Como veremos, matar a un familiar y matar a un desconocido en medio de una pelea es cualitativamente diferente.

Un lugar muy cercano a este punto extremo del continuum penal le corresponde al secuestro extorsivo agravado seguido de una muerte culposa —no intencional— y al homicidio en ocasión de robo (en realidad, llamado robo seguido de muerte), figuras para las cuales el código fija penas que van hasta el máximo establecido para el homicidio simple: veinticinco años de prisión. Resulta llamativo que en estos dos casos no se trata de muertes producidas intencionalmente y que así y todo sean penalizadas con gran severidad: en el caso del secuestro es definitivamente no intencional, y en el caso del robo puede serlo pues la figura de robo seguido de muerte contempla tanto muertes intencionales como no intencionales.⁶ De modo que dos muertes no intencionales quedan situadas en un punto muy cercano al extremo derecho de nuestro continuum (el máximo de pena). Si bien aquí no haremos referencia a otro tipo de muertes culposas, lo cierto es que, de tener que ubicarlas en el segmento propuesto, habríamos de ponerlas más bien cercanas al extremo izquierdo (la ausencia de castigo). Y esto por cuanto el discurso jurídico sostiene que la “intención” de quien transgrede una prohibición es un elemento clave al momento de juzgar esa transgresión.

Pero entonces, ¿qué tienen en común el secuestro seguido de muerte culposa y el robo seguido de muerte, incluso cuando esta no haya sido intencionalmente producida? Ambos están codificados como atentados a la propiedad, pero muestran la conjunción entre este último y un ataque a la vida (aunque, en el primer caso, también a la libertad). Y, en realidad, habría que decir que, en términos lógicos y temporales, son primero atentados a la propiedad y, luego, atentados a la vida. Comparten, además, que sus penas son equivalentes al máximo establecido para el homicidio intencional; las más altas luego de los homicidios agravados. Por lo mismo, y como veremos en lo que sigue, estos castigos son muy superiores a los de muchos otros homicidios intencionales.

Pero existe una multiplicidad de otras muertes violentas que no son leídas por el sistema penal a la manera de las anteriores. Aun tratándose de transgresiones a la prohibición de matar, son tenidas como cualitativamente diferentes, son valoradas de otro modo. De ahí que el código jurídico establezca para ellas penas menores. Vale mencionar aquí los homicidios simples, aquellos ocurridos en riña, bajo emoción violenta, y los denominados “preterintencionales”.⁷ Todos estos se localizan de la mitad de nuestro continuum hacia su extremo izquierdo.

En el caso del homicidio simple,⁸ si bien la escala general va de ocho a veinticinco años, lo cierto es que, de no tener agravantes, las penas se ubican entre ocho y quince años de prisión. Por su parte, para los homicidios ocurridos en riña se establecen castigos de entre dos y seis años de prisión, pudiendo ascender hasta casi ocho años si se utilizara un arma de fuego. Además, es importante mencionar que, dado que son penas no perpetuas, los condenados podrían obtener libertad condicional (siempre que se cumplieran los requisitos para hacerlo) una vez cumplidos los dos tercios del monto establecido en la sentencia. De este modo, un acusado por homicidio simple que hubiera sido sentenciado a doce años de prisión podría alcanzar su libertad condicional a los ocho años. Lo mismo podríamos decir de los condenados por homicidio en riña, quienes, de haber obtenido la pena máxima (seis años), podrían quedar en libertad a los cuatro años.

El análisis de las condenas efectivamente establecidas por los jueces resulta indispensable para evaluar lo anterior, pero es ciertamente relevante remarcar que ya el código mismo introduce estas posibilidades. Esto hace visible que existen amplias diferencias entre estas penas y aquellas que, como vimos antes, se prescriben para las muertes intencionales agravadas o para una muerte en ocasión de robo. De esta forma, dos atentados directos e intencionales a la vida, como un homicidio en riña o uno producto de un conflicto interpersonal, son, en la gramática del código jurídico, atentados menos graves, con un menor grado de criminalidad, que una muerte seguida de un atentado a la propiedad privada, aun cuando quien cometa ese ataque a la propiedad no haya buscado intencionalmente la muerte de la víctima. De manera que, a pesar de que el discurso jurídico no pueda reconocerlo, la intención (o la no intención) de quien transgrede la prohibición de matar no es aquí lo fundamental. En nuestra hipótesis, lo que toma verdaderamente protagonismo es que las muertes que el sistema penal se propone castigar de este modo representan un ataque a dos valores ideológicos primeros en las sociedades contemporáneas: la vida individual y la propiedad privada.

De manera que, hasta aquí, esa primera mirada general que al comienzo nos permitía sostener que el homicidio es en todos los casos la conducta más rechazada jurídicamente, comienza a ser un tanto problemática, y debe ser indudablemente matizada. Y esto por cuanto hemos podido observar que las penalizaciones diferenciales que establece la codificación jurídica, y que, por supuesto, solo existen en las prácticas de los jueces y los fiscales, muestran que no todas las muertes son igualmente criminales. Para algunas, los castigos rondan los veinte o veinticinco años de prisión o la reclusión perpetua; para otras, las penas alcanzan, como máximo, los quince años de prisión, pero los mínimos establecidos por el código permiten que los jueces puedan fijar castigos incluso menores a los tres años de encierro.

Antes de pasar a analizar los castigos establecidos para los atentados a la propiedad, resta considerar una figura más que introduce el código. Se trata de la figura de la legítima defensa, la cual transforma ciertos asesinatos en no criminales. ¿En qué condiciones puede ocurrir esto según el Código Penal? De acuerdo con la lógica jurídica, alguien actúa en legítima defensa cuando se defiende a sí mismo, o sus derechos, siempre que haya habido una agresión ilegítima, que exista necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y que no haya habido una provocación suficiente por parte de quien se defiende.⁹ Si volvemos sobre el continuum penal propuesto más arriba, una muerte causada por un accionar en defensa propia debería ser ubicada exactamente en el extremo izquierdo, allí donde habíamos señalado la ausencia de castigo. Según se ve en este artículo del código, no solo una muerte intencional producida en defensa de la integridad física podría ser considerada como una acción en legítima defensa. De igual modo se considera una muerte provocada en defensa de un derecho propio, como el derecho de propiedad privada. La condición de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión introduce cierto matiz que señala que, en teoría, no estaría permitido matar a quien intentase robar un objeto de valor personal, por ejemplo. No obstante, es una condición indudablemente ambigua: ¿cómo medir la necesidad racional del medio empleado para impedir la agresión? ¿Qué ocurre si la única forma que tiene un individuo de que no roben su vehículo es disparando un arma de fuego contra quien lo intenta, o arrollándolo con ese mismo vehículo? Es innegable que aquí se está defendiendo un derecho individual, y es probable que esa sea efectivamente la única forma de impedir que sea vulnerado. Pero entonces, ¿qué tiene más relevancia para el sistema penal: la defensa del derecho ofendido o el medio empleado para repeler la agresión?

Como veremos en profundidad en el próximo capítulo, la respuesta sociológica a este interrogante solo puede hallarse en la práctica efectiva de los jueces y fiscales, y no en los extensos debates de doctrina donde se la suele buscar. Y esta respuesta debe buscarse en los valores y sentidos ideológicos que la agresión inicial vulnera. Es decir que solo un ataque que represente un atentado a valores que ocupan un lugar privilegiado en la escala valorativa del sistema penal podría hacer primar, en la decisión de los jueces, la defensa del derecho atacado por sobre la necesidad racional del medio empleado. Ello explicaría que una muerte producida intencionalmente para repeler —aunque sea de forma excesiva— una agresión pueda ser leída como “legítima defensa” y no como un homicidio: matar intencionalmente a alguien actuando bajo la legítima defensa no es, en la gramática del código, un delito.

En este sentido, si vemos que esta figura del código admite también la defensa de la propiedad privada es porque evidentemente su ataque representa la vulneración de un valor ideológico hegemónico. Y es esta vulneración la que hace que, paradójicamente, se pueda matar (atacando así otro valor ideológico supremo) sin que eso sea considerado un acto criminal. Aquí puede verse nuevamente con claridad la “altura del valor” propiedad privada, para usar una expresión de Risieri Frondizi (2010), en la escala de valores del sistema penal argentino.

De manera que a las diferentes muertes que antes analizamos debemos ahora agregar aquellas producidas en legítima defensa. A estas les corresponde un lugar de excepción, entendiendo esta última, no como un suceso fuera de lo común, sino como una salvedad a la regla. Toda conducta que termine con la vida de una o varias personas es nominada por el Código Penal como homicidio, y prohibida al ser señalada como un delito —como vimos, esta es la cristalización de una lucha política que se libra en el seno de los procesos de criminalización primaria—. Al mismo tiempo, el código sostiene que terminar con la vida de una o varias personas para defender la vida u otro derecho propio no es un homicidio, sino una acción en legítima defensa. Si matar está prohibido, y esa es la regla general, matar en legítima defensa está permitido, y tal es la excepción a esa regla. Y, por esa razón, el lugar que le corresponde en nuestro continuum penal a estas muertes, que bien podríamos calificar como no criminales, es precisamente el extremo izquierdo: la ausencia de castigo.

Los atentados contra la propiedad

El análisis de los castigos que el código prescribe para el homicidio intencional muestra que no todos los homicidios son calificados y penados del mismo modo. Esto nos obliga a complejizar un poco la idea general de que el homicidio es el delito que recibe las penas más severas por ser el atentado a un valor que sería, en principio, el más importante de todos. Además de esto, vimos también el lugar privilegiado que tiene la propiedad privada: según el código, robar y matar es una conducta de extrema gravedad, y matar para defender la propiedad privada individual puede no ser siquiera un delito. Asimismo, la escala de las penas muestra que matar para cometer un robo es tan criminal como matar intencionalmente a la propia pareja o a un hermano.

Para seguir complejizando el análisis de la relación entre estos dos valores, exploremos ahora las penas que el código prescribe para los atentados a la propiedad. El hurto es el atentado a la propiedad con penas más leves: los castigos van desde un mes a dos años de prisión, aunque, si hubiera agravantes,¹⁰ las penas se elevan, y el máximo pasa a ubicarse en seis años de prisión. Para el robo sin agravantes, se prescriben penas similares que para el hurto agravado.¹¹ A su vez, también hay robos para los que las penas son un tanto más altas, y alcanzan un máximo de diez años de prisión. Se trata, por ejemplo, de robos en lugares despoblados, en lugares poblados cuando estos se cometen en grupos de tres o más personas, o de robos de vehículos. De manera que si volvemos sobre nuestro continuum penal, tenemos que ubicar los hurtos en un lugar muy cercano al extremo izquierdo, y el robo simple (sin agravantes) un poco más hacia la mitad del segmento, en el lugar donde habíamos colocado el homicidio en riña. Así, a juzgar por los castigos estipulados por el código jurídico, una muerte producida por dos o más personas en una pelea comporta la misma gravedad que un robo sin agravantes. En un caso, un atentado a la vida; en el otro, un atentado a la propiedad.

Ahora bien, si el robo estuviera agravado por lesiones, o si fuera cometido con armas, o por un grupo de tres o más personas en un lugar despoblado, el mínimo establecido pasa a ser de cinco años, y su máximo de quince años de prisión. Así, en nuestro segmento, esta figura se ubicaría entre los homicidios en riña, si fuera penado con el mínimo, y los homicidios simples, si fuera castigado con penas cercanas al máximo. Por otra parte, si en el robo agravado se utilizara un arma de fuego, tanto el máximo como el mínimo aumentan un tercio, por lo que la pena podría llegar casi a los veinte años de prisión;¹² se ubican, de ese modo, en un punto cercano al extremo derecho del continuum penal propuesto, y superan los castigos establecidos para el homicidio simple, sin agravantes.

Este incremento en la pena que establece el código para los casos de robo donde haya uso de armas de fuego fue producto de una modificación realizada en el año 2004 luego de un proceso de reforma legislativa en materia penal que se desencadenó a partir del secuestro y asesinato de Axel Blumberg, y de las masivas manifestaciones para pedir seguridad que este acontecimiento suscitó. Los familiares y amigos de Axel Blumberg, y fundamentalmente su padre, emprendieron “una cruzada moral” (Becker, 2012), con mucho éxito por cierto, que dio lugar a un endurecimiento de la legislación penal argentina. La modificación de los mínimos y los máximos de la escala penal para los robos con arma de fuego es un ejemplo de ello, pero también se sancionaron otras leyes vinculadas a la forma de computar las penas y a la ejecución penal.¹³ Cabe remarcar que este endurecimiento se dio en relación con determinados delitos que eran considerados especialmente graves: por ejemplo, el robo con armas, los delitos contra la integridad sexual seguidos de muerte y los homicidios criminis causae cuando se trata de robos. Sin embargo, para este último delito no se modificó la escala penal pues el código ya establecía una pena perpetua. La efervescencia colectiva que desencadenó la muerte del joven Blumberg, y que dio lugar a que sus familiares, los medios de comunicación, vecinos, la clase política y también el poder legislativo se ensamblaran penalmente para pedir mayor seguridad, paradójicamente no condujo a reformas penales que produjeran cambios en las escalas ni para la extorsión ni para el secuestro extorsivo —cuyo máximo es de quince años, como veremos a continuación—. Tampoco se modificó la escala del homicidio, ni se redujeron beneficios de excarcelación cuando el homicidio no fuera cometido con un robo.

En este sentido, los reclamos por seguridad —y los posteriores cambios legislativos— no parecen haber tenido en su horizonte “el delito violento” en general, sino solo algunos de ellos, vinculados fundamentalmente a los robos. El dispositivo penal, que articuló diversos actores sociales con actores judiciales y legislativos, y que se puso en movimiento a partir de este acontecimiento, condujo a reafirmar sobre todo el rechazo y la criminalización de un tipo de atentado a la propiedad (el robo) y, con ello, una profundización en la protección del valor de la propiedad privada. Como señalamos antes, no se produjeron cambios en relación con el castigo del delito de homicidio, salvo cuando estos ocurrieran en casos de robo.

Por último, nos queda mencionar el robo seguido de muerte —ya señalado en el apartado anterior—, para el cual se establecen castigos de hasta veinticinco años de prisión. Como vimos, esta figura debe ser ubicada en un punto aún más cercano al extremo derecho del continuum, allí donde localizamos aquellos homicidios que, para el código, son los más criminales y atroces de todos.

A lo anterior, hay que agregar ahora la figura de la extorsión, y la de secuestro extorsivo, de la cual ya algo hemos mencionado. En nuestro continuum penal, la primera de ellas debe situarse junto con el robo no agravado, levemente hacia la izquierda del punto medio. Por su parte, el secuestro extorsivo, ataque a la propiedad, así como a la libertad, se castiga con penas similares a las del robo agravado, penas que pueden alcanzar los quince años de prisión —si volvemos a nuestro segmento, debemos ubicarlo hacia el medio—. En el caso de que el secuestro extorsivo tenga agravantes, las penas prescriptas por el código jurídico son mayores y pueden ir de los diez a los veinticinco años de encierro. De modo que su ubicación en nuestro continuum es muy cercana al extremo de la derecha, justo donde ubicamos el robo seguido de muerte. Cabe señalar que un secuestro extorsivo agravado no es necesariamente uno seguido de muerte. Finalmente, ubiquemos exactamente en el extremo derecho la figura de secuestro extorsivo seguido de muerte dolosa pues, como vimos, el código prescribe condenas perpetuas en estos casos. Como se puede ver, al igual que en el caso de los homicidios, los atentados a la propiedad pueden castigarse con un amplio espectro de penas, incluso cuando no haya una muerte de por medio. Desde un hurto a un secuestro extorsivo agravado sin muerte, por ejemplo, las penas pueden oscilar entre el mes y los veinticinco años de prisión.

Finalmente, resta introducir el delito de estafa y defraudación. El código prescribe entre un mes y seis años en estos casos, y si esta última es agravada (por ejemplo, en perjuicio de la administración pública, a seguros, etc.), entonces el mínimo en la escala pasa a ubicarse en los dos años. De este modo, puede verse que este tipo de delito es comparable con el hurto en su forma agravada, y con el robo, en su forma simple. Sin embargo, el robo de un vehículo en la vía pública, o en un lugar despoblado, son ya delitos más graves que la estafa. Y esto a pesar de que una estafa puede representar un atentado a la propiedad más significativo en términos económicos.

Una explicación de lo anterior podría ser la inexistencia del ejercicio de la violencia física en una estafa, a diferencia de en un robo, por ejemplo. Tal explicación permitiría también aclarar por qué las penas prescriptas para el hurto son más bajas que para el robo. Es, además, una explicación que el sentido común podría aceptar —y con la que probablemente acordaría— pues toda acción en la que interviene el ejercicio de la violencia física suele considerarse más grave, sobre todo si esa violencia se ejerce sobre una o varias personas. Este argumento puede parecer convincente para los ejemplos anteriores, pero ¿cómo explicar que una muerte producida intencionalmente (un homicidio en riña, por ejemplo) pueda tener una pena más baja y ser menos grave que un robo donde no haya agresión hacia una persona (el robo de un vehículo, por ejemplo)? Es claro que en cualquiera de los casos donde hay muerte, la violencia física ejercida es, por así decirlo, llevada al extremo, por lo que esa acción sería sin duda más violenta. Pero, paradójicamente, el código prescribe castigos más altos para ciertos robos que para un homicidio en riña o, incluso, para algunos homicidios sin agravantes. ¿Cómo explicar esto entonces?

Evidentemente, la fórmula que habita el sentido común según la cual “a mayor violencia física, mayor gravedad y rechazo jurídico” no parecería estar siempre vigente en el Código Penal argentino. Antes bien, lo que aquí puede verse con claridad, ya en el ámbito del derecho en abstracto, es el carácter clasista del sistema penal. En las prácticas de castigo, la clase social opera como un “diferencial” a partir del cual se administran selectivamente los ilegalismos. Como muestra Michel Foucault (2022: 277), son los ilegalismos de las clases populares aquellos que el sistema penal persigue con mayor constancia y castiga de forma más severa. Antes que la proclamada existencia del ejercicio de la violencia física, es esta selectividad en las prácticas penales, que muestra distintos límites de tolerancia para las diferentes clases o sectores sociales, lo que explica que los robos —mayormente cometidos por clases más bajas— tengan castigos mucho más altos que las estafas —mayormente cometidas por sectores medios y altos—. La ley penal contribuye, en este sentido, a delimitar quiénes serán los sujetos propiamente criminales —los que cometen robos, y no estafas— en una determinada sociedad. Así, mediante estas diferenciaciones y jerarquizaciones, la ley penal participa de la interpelación de ciertos tipos sociales como criminales, interpelación de la cual también son parte otros agentes del sistema penal —como la policía y los operadores judiciales—, así como también la opinión pública (Misse, 2010b).

FIGURA IV.1. Distribución del homicidio intencional y de los delitos contra la propiedad según la escala penal establecida por el Código Penal argentino

Fuente: elaboración propia.

PRÁCTICAS DE CASTIGO EFECTIVAS: ¿CÓMO SE CASTIGA EL ASESINATO Y CÓMO SE CASTIGA EL ROBO?

Las penas que prescribe el código jurídico para los atentados contra la vida y contra la propiedad, en sus diferentes figuras, dejan ver que no siempre los primeros tienen castigos más altos que los segundos. La jerarquía de valores que se puede reconstruir a partir del Código Penal no permite observar con tanta claridad que exista superioridad absoluta del valor de la vida por sobre el de la propiedad privada. De hecho, hay atentados a la propiedad (como el robo agravado, por ejemplo) que, en la práctica, pueden ser penalizados con mayor severidad que ciertas muertes violentas (un homicidio en riña o un homicidio sin agravantes, por ejemplo). Decimos que “pueden” ser castigados de este modo, ya que, aun cuando el código dé lugar a ello, lo cierto es que puede existir una importante distancia entre lo que este prescribe y las prácticas concretas de las agencias penales.

Como señala Bourdieu (2010: 183) en sus análisis sobre el campo jurídico, si bien existen reglas escritas que tienden a reducir la variabilidad de los comportamientos de los operadores judiciales, ellos no son nunca meros ejecutantes que deducen de la ley conclusiones directamente aplicables a un caso particular. Y esto porque la ley es abstracta, general, y el caso siempre concreto. Es decir, lo que en el código aparece como un homicidio simple, al juez se le presenta como un hecho con una dimensión espaciotemporal específica entre dos (o más) personas que tienen una edad y un género determinados, que pertenecen a estratos socioeconómicos específicos y no a otros, etc. Y todo esto ocurre en sociedades históricamente situadas, que presentan configuraciones ideológicas específicas, además de profundas desigualdades de clase, género y poder.

De esta forma, en la práctica podría ocurrir que los jueces castigaran los atentados a la propiedad con penas cercanas al mínimo, y los atentados a la vida con penas cercanas al máximo en la escala. Y, si así sucediera, verificaríamos que la modulación efectiva del castigo ubicaría el valor de la vida por sobre el de la propiedad privada, incluso cuando el código habilitara, en parte, que lo contrario ocurriese. De modo que es necesario analizar las penas impuestas para los delitos de homicidio y de robo a fin de poder examinar lo anterior; es decir, para poder complementar lo que hemos visto en el “derecho en abstracto” con lo que efectivamente ocurre en el “derecho en movimiento”, o en las prácticas de selectividad secundaria.

Para ello, en el siguiente apartado analizamos y comparamos las condenas impuestas por homicidio doloso y por robo a partir de los datos publicados por el Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP). Algunas aclaraciones metodológicas resultan importantes en este punto. En primer lugar, dado que se trata de una estadística carcelaria, lo que analizaremos son las condenas de las personas en prisión al momento del censo penitenciario (en el año 2022), y no todas las condenas establecidas por el poder judicial en un determinado período de tiempo.¹⁴ En segundo lugar, es también importante mencionar que los datos disponibles no especifican el tipo de homicidio o de robo cometido, por lo que los resultados se ajustarán a esta distinción más general. La decisión metodológica de trabajar específicamente con el robo, a pesar de que hay también otros delitos codificados como atentados a la propiedad, responde a su peso estadístico. También, se debe a que, además de ser el tipo paradigmático de inseguridad social, consideramos que es el delito cuyo análisis nos permitirá captar con mayor claridad las valoraciones diferenciales establecidas entre vida individual y propiedad en las prácticas efectivas del sistema penal. Por último, para que la comparación propuesta se ajuste de la mejor manera posible a lo que se busca explicar, tomamos solo aquellos casos de robos en donde no haya habido, como delitos adicionales, ni homicidios ni tentativas de homicidios (ni dolosos ni culposos), ni lesiones de ningún tipo, ni privaciones de la libertad, pero tampoco violaciones u otros atentados contra la integridad sexual.

Las condenas efectivamente impuestas

Un análisis estadístico general sobre las condenas impuestas por los delitos de homicidio doloso y robo sugiere, de una forma que parece irrefutable, que los homicidios dolosos son castigados de manera más severa que los robos. Como vimos en el capítulo II, en 2022, la cantidad de detenidos por homicidio doloso en la provincia de Buenos Aires y en CABA era de 6.973 personas, de las cuales el 52% habían sido condenadas. Asimismo, vimos que, entre los 3.606 condenados, el 17% tenía una condena perpetua. Vimos, también, que el promedio en la duración de los castigos es de 15,9 años al considerar la población total condenada por homicidio doloso, y de 11,2 años al excluir las condenas máximas. Así, entre el 83% de los condenados por homicidio doloso, es decir entre la gran mayoría, el promedio de años de castigo es ciertamente más cercano al mínimo que al máximo en la escala penal.

Consideremos ahora las condenas por robo o tentativa de robo que cumplen con la condición que mencionamos antes; esto es, que no existan, además, homicidios, atentados a la integridad sexual, lesiones, privaciones de la libertad, ni otros delitos asociados. Se trata de 9.312 condenas,¹⁵ aproximadamente la mitad de la cantidad total de detenidos por este delito. Entre estas, el promedio en la duración del castigo establecido se ubica en los 6,2 años de prisión, promedio que es indudablemente menor que el que observábamos en el caso de los homicidios dolosos.¹⁶ En línea con esto, se puede ver, además, que el 50% de los condenados por homicidio doloso fue castigado con hasta once años de prisión, mientras que, entre estas condenas por robo, el 50% son de 5,5 años de prisión o menos.

FIGURA IV.2. Promedio de la duración de las condenas (en años) por robo o tentativa y por homicidio doloso - Población penitenciaria de Buenos Aires y CABA (2022).

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

Esta diferencia de cinco años en el promedio de la duración de los castigos parece mostrar, sin más, que, en la estructura de valores del sistema penal, la vida ocupa un lugar superior respecto de la propiedad privada. Sin embargo, si bien el promedio es una medida resumen muy útil, lo cierto es que, por ser muy sensible a los valores extremos de un conjunto, muchas veces puede no ser completamente representativa de la totalidad de los casos. La abstracción de los datos específicos a través de esta medida resumen puede indudablemente ocultar matices relevantes. Por este motivo, en el caso de las condenas por homicidio, hemos insistido sobre la necesidad de dar también cuenta de la media de las condenas, excluyendo las penas perpetuas. En este sentido, mostramos que el promedio de 11,2 años de prisión es ciertamente más representativo de la totalidad de la población condenada por este delito que los 15,9 años. Y esto porque las penas no perpetuas representan la gran mayoría de los casos (un 83%).

Esta misma cuestión se nos plantea en relación con los castigos establecidos por robo. ¿Cómo saber si el promedio de 6,2 años de prisión es efectivamente una medida altamente representativa de todas las condenas por este delito? Una comparación entre los coeficientes de variación de ambos grupos de condenas puede contribuir a despejar este interrogante pues nos permitirá observar la dispersión de cada conjunto en relación con la media.

De esta forma, se puede ver que, para la población condenada por homicidio doloso, este coeficiente es de 0,65 si se consideran todos los condenados, y de 0,45 si excluimos los casos con penas perpetuas. Nuevamente, esto muestra que hay un desvío mayor respecto de la media cuando se considera la totalidad de las condenas que cuando solo se toman en cuenta las penas no perpetuas. O, dicho en otros términos, la media de 11,2 años es más representativa del conjunto de condenas no perpetuas por homicidio doloso que los 15,9 años respecto de la población total condenada por este delito. Por su parte, para las condenas por robo, el coeficiente de variación se ubica en 0,64; es decir, una dispersión similar a la que se observa para todo el conjunto de condenados por homicidio (incluidos los casos de prisión perpetua), pero mayor de la que vimos respecto del conjunto de condenados por homicidio sin perpetua. En este sentido, podemos afirmar que la media de 11,2 años de prisión es entonces más representativa de la gran mayoría (un 83%) de las condenas por homicidio que el promedio de 6,2 años respecto de la totalidad de las condenas por robo.

Esto último hace evidente que, aunque la comparación de los promedios ofrezca una caracterización muy útil sobre la duración de los castigos, puede invisibilizar ciertas especificidades que podrían ser verdaderamente fundamentales. Se vuelve preciso, entonces, ahondar un poco más en la comparación entre los castigos ejecutados para estos dos delitos a fin de poder analizar algunos matices que comportan gran relevancia para examinar las relaciones valorativas entre vida y propiedad privada para el sistema penal. Esto nos permitirá en parte cuestionar la afirmación según la cual los homicidios son en todos los casos más severamente castigados que los robos, algo que parecía verse con aparente claridad al comienzo.

Las condenas según intervalos temporales

Segmentar las condenas por cada delito según intervalos temporales de castigo puede resultar de utilidad si lo que se pretende es captar las especificidades que los promedios en cierta forma invisibilizan. Si tomamos, entonces, tres intervalos temporales —condenas de hasta 10,9 años de prisión; condenas de entre once y veinte años de prisión; condenas que superan los veinte años de prisión—, algunos datos interesantes salen a la luz. En primer lugar, observamos que, entre las condenas por homicidio doloso, el porcentaje de castigos superiores a los veinte años es notablemente mayor que entre las condenas por robo. Esto se encuentra en línea con lo que veíamos antes al analizar los promedios. Sin embargo, al examinar las penas de menor duración, se advierte que un porcentaje significativo de homicidios dolosos ha sido castigado como la mayor parte de los robos. Junto con ello, es posible observar que una proporción de robos ha recibido castigos superiores a una importante cantidad de homicidios.¹⁷ Miremos entonces con mayor detenimiento cada intervalo temporal.

Entre los condenados por robo o tentativa de robo, un 88% recibió penas menores que los once años de prisión, mientras que, entre el total de los condenados por homicidio doloso, este porcentaje es del 35%. Es decir que un 35% de homicidios dolosos fueron castigados con penas similares a la mayoría de los robos. Sin duda, sería posible argumentar que esto podría no significar mucho pues los casos de cada uno de estos delitos podrían estar agrupados en sectores opuestos del intervalo (las condenas por robo más cercanas al mínimo, y las condenas por homicidio hacia el máximo), algo que naturalmente el intervalo en sí no deja ver. Sin embargo, si observamos este intervalo en detalle, advertimos que casi un tercio de las condenas por robo comprendidas en este intervalo superan los 7 años de prisión y que, en el caso de las condenas por homicidio, ese porcentaje es del 49%. Esto indica que hay efectivamente una cantidad significativa de castigos por robo con una extensión similar a los fijados por homicidio doloso. De manera que, si consideramos solo las condenas menores a once años de prisión, dos cuestiones importantes se hacen visibles: por un lado, que la mitad de los homicidios se han castigado como un tercio de los robos, es decir, con entre siete y once años de prisión, y, en consecuencia, que la otra mitad de los homicidios fueron penalizados como el 70% de los robos comprendidos en este intervalo, es decir, con menos de siete años de encierro.

Observemos qué ocurre en el caso de las condenas que se ubican entre los once y los veinte años de prisión. Estas representan un 10% del total de las condenadas por robo o tentativa de robo, y casi un 40% de las condenas por homicidio doloso. La misma objeción que realizamos antes podría también hacerse para este intervalo. Sin embargo, si miramos a su interior, vemos que el promedio en el monto de las condenas dentro de este intervalo de duración es de casi catorce años en ambos casos. Así, los datos muestran que este 10% de las condenas por robo tiene castigos de duración similar al 40% de las condenas por homicidio. Son, además, condenas (por robo) superiores a las del 35% de los homicidios que ubicamos en el primero de los intervalos temporales mencionados (hasta once años de prisión).

Finalmente, si tomamos las penas que superan los veinte años de prisión, vemos que, mientras que entre las condenas por homicidio estas representan un 25% (cabe recordar que hay un 17% de la población total condenada con penas perpetuas), en el caso de las condenas por robo representan solo un 2%. A diferencia de lo que podíamos ver anteriormente, aquí sí se observa con claridad que los homicidios han sido castigados en mucha mayor medida que los robos con penas de esta duración.

CUADRO IV.1. Monto de la condena (en años) según tipo de delito (homicidio o robo) – Población penitenciaria de Buenos Aires y CABA (2022)

| Condenas por homicidio doloso | Condenas por robo o tentativa de robo
Castigos menores que 11 años de prisión | 35% | 88%
Castigos de entre 11 y 20 años de prisión | 40% | 10%
Castigos superiores a 20 años de prisión | 25% | 2%
| 100% (n = 3.606) | 100% (n = 9.312)

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del SNEEP (2022).

La coincidencia entre las condenas por robo y por homicidio en lo que refiere a su severidad y duración se observa fundamentalmente en los castigos de entre seis y catorce o quince años de prisión, y se diluye respecto de las penas más extremas (ya sea más cortas o más largas). Dado que las condenas por robo son mucho más numerosas que las condenas por homicidio, ese 10% que coincide, en términos de la duración del castigo, con una buena parte de las condenas por homicidio y supera otras, representa un número ciertamente alto en términos absolutos. De manera que una mirada más cuidadosa sobre los castigos efectivamente impuestos nos obliga necesariamente a matizar la afirmación según la cual el sistema penal rechaza con mayor intensidad las conductas que atentan contra la vida que las que atentan contra la propiedad privada. Es que, si bien entre las condenas por homicidio el porcentaje de castigos que superan los veinte años es notablemente mayor que entre las condenas por robo, es en las penas menos severas donde los matices se hacen visibles. Si, como vimos, la mayoría de las condenas por robo son inferiores a los diez años de prisión y, entre las condenas por homicidio doloso, este porcentaje es ciertamente significativo (35%) también, ¿podemos continuar afirmando sin más que el sistema penal defiende más el valor de la vida que el valor de la propiedad privada? ¿Cómo explicar entonces que la administración de justicia del AMBA esté castigando atentados a la vida y a la propiedad con igual severidad? Asimismo, ¿qué decir acerca de que cierta cantidad de robos sin muerte hayan sido penalizados con penas más elevadas que una parte de los homicidios? ¿Qué señalan estas prácticas sobre la relación entre la vida y la propiedad privada en la estructura de valores de este sistema penal? En lo que sigue, propondremos algunas hipótesis sociológicas sobre estas tendencias de funcionamiento, apoyándonos también en el análisis de entrevistas realizadas a jueces de tribunal oral y fiscales de juicio del AMBA.

EL PESO RELATIVO DE LA VIDA INDIVIDUAL Y DE LA PROPIEDAD PRIVADA EN LAS PRÁCTICAS PENALES

Los análisis presentados en este capítulo nos han permitido explorar el modo en que el sistema penal del AMBA configura la relación y las jerarquías entre dos valores hegemónicos en nuestras sociedades: la vida individual y la propiedad privada. La primera conclusión que se desprende del análisis sobre la codificación y las prácticas de castigo vigentes es que se trata de dos valores altamente resguardados por el sistema penal. Mediante el castigo del asesinato y de los atentados a la propiedad, el sistema penal se orienta en una fuerte defensa de estos valores ideológicos primeros. O, en términos de Frondizi (2010), los define como valores superiores. Podemos decir que la defensa de estos valores remite en realidad al intento por proteger y re-producir como hegemónico el valor más fundamental de todos a partir de la modernidad. Es decir, el valor que organiza mayoritariamente las formas de hacer, sentir y pensar colectivas de nuestro tiempo: el individuo. “Cuando se dice que la propiedad individual es cosa sagrada, no se hace sino enunciar, pues, en forma simbólica, un axioma moral indiscutible pues la propiedad individual es la condición material del culto del individuo” (Durkheim, 1990: 161). Individuo y propiedad privada no pueden entonces pensarse separadamente: como señala John Locke (2013), entre otros, el individuo se funda con y por la propiedad. El individuo moderno es un individuo propietario (de sí mismo y de bienes) (Barcellona, 1996), y los discursos ideológicos de la modernidad basan la legitimidad de la propiedad privada en el lazo pretendidamente natural que existiría entre esta y el individuo mismo. Así, la propiedad privada es entendida como la cristalización de la actividad humana y, por tanto, como una suerte de corporización del individuo mismo. Esta idea impregna naturalmente el sentido común tanto como las ideologías jurídicas modernas que informan las prácticas penales contemporáneas. Sin embargo, es fundamental subrayar que este lazo entre individuo y propiedad privada no es natural ni autoevidente. Como remarca Émile Durkheim (1990: 144), “son razones religiosas las que hacen que la propiedad sea propiedad”. Es decir que si la propiedad está tan estrechamente ligada al individuo que participa de su inviolabilidad (ibid.: 118) no es porque sea resultado del trabajo y el esfuerzo humano, sino porque hay toda una construcción histórica que no solo los ha fabricado conjuntamente, sino que los ha vuelto, al mismo tiempo, sacralidades puras.

El hecho de que la vida individual y la propiedad privada sean inviolables se encuentra ciertamente muy naturalizado en nuestra sociedad. Por eso, no resulta sorprendente, y es hasta socialmente deseable, que las acciones que atentan contra estos valores reciban castigos bien severos. Pero ¿qué ocurre cuando se oponen estos dos valores que funcionan como los pilares del individuo moderno? ¿Cuál es, en la práctica, el peso relativo de cada uno de ellos? Una posible respuesta a estas preguntas es que la vida tiene una mayor jerarquía y que no hay, por tanto, nada más grave que matar. Sin embargo, en este capítulo hemos problematizado precisamente esta afirmación, mostrando que, en las prácticas penales en el AMBA, y a diferencia de lo que el imaginario colectivo tiende a suponer, la vida individual no es tan valiosa si se la compara con la propiedad privada. El análisis de la penalización diferencial del asesinato y del robo pone de manifiesto que hay muertes producidas intencionalmente para las que se establecen penas más leves que para ciertos atentados a la propiedad. Es el caso, por ejemplo, del homicidio en riña y del robo con arma: mientras que para el primero la escala penal es de dos a seis años, para el segundo va de once a dieciséis años de prisión. Y esto también puede verse para otros homicidios sin agravantes. Además, al analizar las penas efectivamente impuestas, se observa que una proporción no menor (35%) de los asesinatos ha sido castigada como la mayoría de los robos —con menos de diez años de prisión—. En este sentido, en lo que refiere a la duración de las penas, vemos cierta coincidencia entre las condenas por robo y algunas condenas por homicidio, fundamentalmente entre los castigos que van de seis a catorce o quince años de prisión.

La importancia que la propiedad privada como valor reviste para el sistema penal, algo que habitualmente tiene poca visibilidad social, también se ve claramente en la severidad con la que este responde a las conductas que combinan robos y muertes. Como vimos, el atentado a la propiedad agrava colosalmente los atentados a la vida. Y los agrava tanto como los vínculos de parentesco, por ejemplo. Es decir, según las penas impuestas, es tan grave asesinar a un hijo como asesinar a alguien para robarle.

Lo anterior sugiere, entonces, que la relación que este sistema penal estructura entre vida individual y propiedad privada es un vínculo muy peculiar en el que la supremacía de la primera por sobre la segunda ya no puede ser afirmada de manera absoluta y sin matices. Los datos muestran que no es posible sostener de forma taxativa que la vida individual es más defendida que la propiedad privada. Se puede más bien observar que, respecto de determinadas muertes, ocurre precisamente lo contrario. Ahora bien, ¿cuáles son esas muertes? Se trata fundamentalmente de todo un universo de asesinatos, en general producto de conflictos interpersonales entre varones de sectores populares y sectores medios bajos, que no transgreden otros valores sociales trascendentes (aparte de la vida). Son este tipo de muertes las que corresponden a ese 35% de condenas con castigos menores a los diez años de prisión, y también a las condenas más bajas del segundo intervalo de penas que analizamos. Estos asesinatos difieren cualitativamente de otros, como un femicidio, un homicidio en ocasión de robo o un filicidio.

Por su parte, los atentados a la propiedad que en la práctica efectiva son castigados con penas similares, y en algunos casos más altas, a las de los asesinatos, como los anteriormente mencionados, son específicamente robos en los que se emplea un arma (de fuego en la mayoría de los casos), y que suelen ser cometidos por varones jóvenes de clases bajas. Esto reintroduce algunas cuestiones fundamentales que ya fueron en parte mencionadas en capítulos previos. En primer lugar, que la defensa de la propiedad privada como valor se conjuga con el carácter clasista de la justicia penal. Como venimos subrayando, la producción penal de un valor como hegemónico es siempre selectiva y diferencial. En esta investigación lo mostramos con mayor detalle respecto de la vida individual, pero lo mismo ocurre respecto de la propiedad privada. Entre los múltiples delitos que atentan contra esta última, la justicia penal persigue con mayor firmeza y severidad sobre todo los robos, cometidos por un sector social muy específico. Aquí podría argumentarse que esta severidad hacia los robos se vincula fundamentalmente a la violencia que los caracteriza, sobre todo si interviene un arma de fuego. Esto que en principio no suena demasiado llamativo, introduce algunos interrogantes si ampliamos el lente y pensamos en términos relacionales. En particular, si consideramos las prácticas de castigo del asesinato. Si la violencia, concebida como fuerza física, es efectivamente una variable de importancia para la justicia penal, ¿cómo explicar que haya robos (sin muerte) que tengan castigos similares a un asesinato, aun cuando en el robo haya habido uso de un arma? ¿Podría haber algo más violento que matar a una persona? Nuestro argumento es que lo que aquí está fundamentalmente en juego es la defensa del valor de la propiedad privada en articulación con el carácter clasista del sistema judicial.

La protección y la reafirmación de la propiedad como valor hegemónico implica, al mismo tiempo, la producción del que será el caso paradigmático, típico, de atentado contra la propiedad privada (lo cual deja naturalmente al resto por fuera de la visibilidad social). A su vez, implica la producción de los estereotipos criminales que, en la imaginación colectiva, actúan esos “verdaderos” atentados contra la propiedad. El esquema general de estas prácticas penales deja ver que es precisamente el carácter clasista de esta justicia penal el que interviene en este proceso selectivo de producción de la propiedad como valor sagrado, lo que contribuye así a producir el robo, frecuentemente cometido por varones jóvenes de sectores populares, como caso típico o paradigmático no solo del atentado a la propiedad, sino también de inseguridad social. Los siguientes fragmentos de entrevistas pueden resultar esclarecedores en este punto:

Entrevistadora: ¿A qué llama casos de inseguridad? ¿Robo?

Juez de tribunal oral: Sí, sí, sí. Lo que es toda la inseguridad, la violencia doméstica esta que vivimos que no podés salir de tu casa sin que… los motochorros, que te roben [en] un almacén o en la verdulería, que te crucen un auto en la calle.

Entrevistadora: ¿Cree que agravar las penas puede contribuir a reducir estos casos de inseguridad?

Juez de tribunal oral: Yo lo que sé es que mientras no tengamos una política seria de resocialización, de cárceles sanas y limpias, eh… a una sociedad lo único que la mantiene tranquila es que el que roba esté preso. Nada más. O sea, eh… si están más tiempo presos, no sé si sirve o no sirve lo que digo… En el sentimiento de la gente, la gente lo que quiere es ese sentimiento de seguridad […] yo insisto: la ley es el conjunto de costumbres manifestadas y exteriorizadas de un pueblo. Si la gente con su sentido común quiere que el que roba quede preso, este…, eh, me parece que, y si es la voluntad manifiesta de toda una mayoría, me parece que los legisladores lo que deberían hacer es contenerla y sancionarla. Y los jueces aplicarla. A ver… no me parece que sea un disparate que la gente quiera que el que roba se quede mucho tiempo preso.¹⁸

Aunque de manera menos explícita, en otra entrevista efectuada a una jueza de tribunal oral también se puede ver lo que venimos señalando en este capítulo:

Entrevistadora: ¿Cuál diría que es el delito más severamente penado por el sistema penal?

Jueza de tribunal oral: Bueno, los homicidios, todo lo que tiene que ver con… O sea, todo guarda relación con el monto de pena. Lo que es perpetua es lo más grave.

Entrevistadora: ¿Y puede haber un robo agravado con pena más alta que un homicidio simple, por ejemplo?

Jueza de tribunal oral: Sí, sí.

Entrevistadora: ¿Y eso por qué es así?

Jueza de tribunal oral: Primero porque depende de qué tipo de homicidio. Pensá que el homicidio parte de ocho, y un robo agravado puede partir de seis y ocho. Si tiene aparte una tenencia de arma de guerra, se va sumando y se va sumando. A veces resulta que hay un concurso: lo agarran y resulta que andaba en un auto que era robado. Se van sumando las penas; no es que se suma matemáticamente, pero hay toda una forma de sumar que es la del concurso real. […] Entonces, puede pasar que llegue un primario que mató, no sé, entre hermanos que se pelearon y va a tener el mínimo.

Entrevistadora: ¿Y vos dirías que la vida es el bien jurídico más protegido?

Jueza de tribunal oral: Sí, sí, sí. La vida, la integridad sexual y última la propiedad. En cuanto a la escala del código, está la vida, la propiedad y después la libertad sexual. Pero para nosotros, las penas que nosotros aplicamos, sería en ese orden (la entrevista se refiere al primero que mencionó).¹⁹

Como puede leerse en los fragmentos anteriores, la jueza señala que: el monto de la pena pretende guardar relación con la gravedad del hecho; hay robos que pueden recibir castigos más altos que determinados homicidios (y esto vale no solo cuando hay concurso de dos delitos, sino también en robos agravados donde se emplea un arma de guerra, por ejemplo); y la vida es el bien jurídico más protegido. Esta última cuestión la afirma de manera automática frente a la pregunta realizada y sin efectuar ninguna salvedad, aun cuando, como señalamos en el capítulo II, los homicidios más frecuentes (es decir, con mayor peso estadístico) son aquellos que ocurren producto de conflictos interpersonales entre varones, algo que incluso la misma jueza reconoce. Y, como dijimos, son precisamente estos asesinatos los que suelen castigarse con penas menos severas que determinados robos con arma. De ahí que, ante las reflexiones de esta jueza (y también del resto de los entrevistados, quienes, frente a la pregunta por el bien jurídico más protegido, responden unánimemente que es la vida), resurja una pregunta nodal para esta investigación: ¿es efectivamente la vida el valor más protegido por esta justicia penal?

Antes señalamos que la reforma legislativa del año 2004 (luego del secuestro y asesinato de Axel Blumberg y del movimiento de efervescencia colectiva que este desencadenó) resulta un momento bisagra en el aumento de la severidad en los castigos de los robos con arma. Dado que el código es una referencia primera y fundamental para jueces y fiscales, lo cierto es que estas modificaciones impactan necesariamente en las penas efectivamente impuestas. Este es un argumento que en general utilizan los operadores judiciales para explicar y justificar sus decisiones ya sea de imputación en el caso de los fiscales o de condena en el caso de jueces. Cabe citar, por ejemplo, las palabras de otro juez de tribunal oral, quien, frente a preguntas por el castigo del robo y del asesinato, remarcó que, a su modo de ver, existe una desproporción en el Código Penal producto de las diversas reformas legislativas que se fueron introduciendo en los últimos años. Se trata del único operador judicial que mencionó está cuestión:

Juez de tribunal oral: Entonces hay veces que tenés hechos de un robo y estás aplicando prácticamente la misma pena que en un homicidio.

Entrevistadora: ¿Y eso es frecuente?

Juez de tribunal oral: Y sí. Porque vos tenés dos bandas para aplicar. Hay veces que vos estás aplicando en un robo calificado una pena que es similar o está por encima del mínimo del homicidio. Ese es el desfasaje que ha logrado el legislador con el Código Penal: la desproporcionalidad en los montos de pena […]. El Código Penal está sistematizado. Entonces, si vos te fijás, el primer delito que se legisla es el derecho a la vida, porque es el más importante. Y de ahí, vas bajando, derecho a la vida, derecho a la integridad, etcétera. Es decir, del más importante al menos importante. Vos tenés que tener racionalidad de los montos de pena. Entonces vos tenés delitos contra la propiedad que no tienen importancia que tienen penas muy altas, y hasta podés aplicar penas más altas que un delito contra la vida. Y eso no está bien, no es correcto, no es racional.²⁰

Sin embargo, siguiendo este razonamiento, ¿no cabría preguntarse por qué en la práctica no se observa también un incremento en los castigos del asesinato en general, y no solo cuando ocurren en medio de robos? Es decir, dado que los castigos para el robo son tan altos, ¿por qué esto no impulsa también la suba en la duración de las penas por asesinato? ¿No sería esto “racional” y “correcto”, como sostiene el juez? Es importante aclarar que el Código Penal mismo permite imponer castigos de hasta veinticinco años por asesinato, pero, como vimos, en la práctica, las penas impuestas por estos mismos jueces son mucho más cercanas al mínimo que al máximo (siempre que no se trate de homicidios agravados). Y cabe además señalar que esta “desproporción” fue mencionada por un único juez entre todos los operadores entrevistados. ¿Qué muestran entonces estas prácticas penales? ¿Qué es entonces lo que se modifica a partir del año 2004? ¿Podemos decir que hay un aumento de la punitividad en relación con “delitos violentos” en general? Pero, nuevamente, un asesinato que ocurriera entre dos individuos en medio de un conflicto, ¿no sería un delito violento?

Las transformaciones en la práctica penal surgidas a partir de la reforma del código parecen radicalizar la defensa del valor de la propiedad privada y el carácter clasista de este sistema penal. Esto bien puede leerse como un signo característico de las actuales sociedades de consumo neoliberales que han profundizado la desigualdad social y la exclusión de manera dramática, y en las que podríamos decir que se ha consolidado lo que Pietro Barcellona (1996) llama un individualismo de masas. Con este concepto, da cuenta de la transformación del individuo-propietario en individuo-consumidor y subraya así que la propiedad ya no es el lugar de “autoafirmación” del individuo moderno, racional y libre, sino el principio organizador de todo el sistema. La defensa virulenta del valor de la propiedad privada en estas prácticas penales es uno de los modos en que se traduce la hegemonía del par propiedad-consumo en las sociedades contemporáneas. Hegemonía que, en definitiva, parece haber alterado el peso relativo de los dos valores pilares que han sostenido al individuo como valor y representación social hegemónica a partir de la modernidad (la vida y la propiedad privada), para darle una mayor preponderancia a la propiedad. Esto es, además, inseparable del aumento de la desigualdad y la exclusión social que caracterizan en primer lugar a nuestras sociedades neoliberales.

Finalmente, la segunda cuestión que ilumina este mapa de las prácticas penales es que estas no están solo atravesadas por un profundo clasismo y por la defensa del valor de la propiedad privada, sino también por un fuerte contenido patriarcal. En capítulos previos mostramos cómo esto se expresa respecto del castigo de mujeres que matan a sus hijos o hijas. Complementariamente, la construcción de los asesinatos entre varones jóvenes de sectores populares o medios bajos como menos atroces que un robo (sin muerte) también expresa la orientación patriarcal de estas prácticas. El universo de significaciones hegemónicas, organizadas alrededor del significante patriarcado, producen lo masculino en asociación a diversos atributos como, por ejemplo, la omnipotencia, el honor, la frialdad, el liderazgo, la seguridad, la agresividad, la virilidad, entre otros. Lo producen, además, en oposición y en superioridad a lo femenino (Bourdieu, 2000). Esta masculinidad hegemónica que fabrica la cultura patriarcal informa los modos de actuar, sentir y pensar de varones (y, como necesariamente supone una feminidad hegemónica, también de mujeres), tanto como lo que socialmente se espera de ellos. Es precisamente este universo de sentido que organiza los modos posibles de ser varón el que vuelve concebible, imaginable y, por tanto, penalmente más tolerable, que un varón pueda matar a otro en medio de un conflicto. Esta es una diferencia cualitativa muy importante respecto de, por ejemplo, el asesinato de los hijos o hijas por parte de una madre. Como vimos, en estos casos, la mera idea producía una dislocación cognitiva y afectiva muy fuerte pues transgrede el mito hegemónico vigente que ordena lo que es una madre, y una mujer. La respuesta penal, altamente severa, se corresponde entonces con esto último.

En relación con el homicidio, un juez de tribunal oral entrevistado menciona lo siguiente:

El homicidio es como se dice, es el delito que nos cabe a todos […]. En criminología clásica, el ladrón es el delincuente habitual porque hace del robo su trabajo. En cambio, el homicidio es algo que hacía un sicario. Alguien que mata a otro no está muchas veces inmerso en la delincuencia en estos aspectos. No sé, peleas vecinales, peleas familiares, qué sé yo. Conflictos de un deudor con un acreedor.²¹

Si bien el juez parece hablar en general cuando sostiene que se trata de un “delito que nos cabe a todos”, resulta claro que se está refiriendo a asesinatos cometidos por varones por el tipo de asesinatos a los que hace referencia, tal como lo aclara más adelante en la misma entrevista:

Entrevistadora: ¿Y, en tu experiencia, qué tipo de homicidios cometen las mujeres?

Juez de tribunal oral: Yo no recuerdo ponele homicidios en ocasión de robo respecto de mujeres. Viste porque generalmente los delitos violentos los comete más el hombre. Pero por ahí la mujer sí tiene un homicidio por el vínculo, con pareja, a hijos, que también es una perpetua.

De manera que para explicar sociológicamente por qué los asesinatos ocurridos entre varones jóvenes de clases bajas y medias bajas presentan una mayor familiaridad y son, en tal sentido, menos criminales que un robo (sin muerte), es fundamental considerar, además del carácter clasista del sistema judicial, su orientación patriarcal. Esta orientación implica todo un universo simbólico que delinea un tipo de masculinidad que pauta códigos de conducta y de pensamiento, así como expectativas sociales, tanto a varones como a mujeres. Es este universo de sentido, que vuelve socialmente imaginable que un varón pueda matar a otro en medio de una pelea, el que atraviesa y configura estas prácticas penales en las que estos asesinatos (los más significativos estadísticamente) se definen como los menos graves y son más tolerables.

¹ Según Bourdieu (2010), la eficacia simbólica del derecho —donde la codificación ocupa un lugar fundamental— está vinculada al efecto de universalización que produce. La institución jurídica contribuye a imponer universalmente una representación de la normalidad en relación con la cual todas las prácticas diferentes tienden a aparecer como desviadas, anómicas, anormales, y son, por tanto, rechazadas.

² Cuando nos referimos al “sistema penal” en este capítulo, incluimos en esta categoría al poder legislativo en tanto productor de leyes penales y a la administración de justicia penal. Entendemos, sin embargo, que hay otras instancias fundamentales de este dispositivo, como la policía y el servicio penitenciario, que no serán directamente abordadas en nuestro análisis.

³ A lo largo de este libro, hablamos de valores ideológicos y no de bienes jurídicos —como lo hace el discurso del derecho— pues la noción de “bien” refiere a una entidad cerrada que tendría valor en sí misma. En contraste con ello, pensarlos como valores nos obliga a considerar, en primer lugar, el carácter necesariamente relacional que estos comportan (Frondizi, 2010; Bourdieu, 2015). Así, la vida, pero también la propiedad y cualquier otro valor, ya no podrán ser pensados con independencia de sus relaciones con el resto. Pero, asimismo, la noción de valor ideológico nos permite señalar que se trata de valores y sentidos colectivos que están siempre en disputa, y que esa disputa es siempre una disputa política, aun (y especialmente) en el ámbito del derecho penal.

⁴ Esto también era válido para el delito de aborto (codificado como atentado a la vida) antes de la aprobación de la ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (ley 26610) en Argentina en diciembre de 2020. Según esta ley, no es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana 14 inclusive del proceso gestacional. A su vez, esta ley estipula penas mucho menores (de entre un mes y tres años) a las anteriores para quien causase su propio aborto luego de ese plazo. Si bien no ahondaremos sobre esto, la sanción de esta ley muestra con claridad una de las cuestiones centrales que intentamos señalar en esta investigación y en este capítulo en particular; a saber, que los procesos de codificación entrañan una disputa política por la penalización —o despenalización, en este caso— de determinadas prácticas y por la reafirmación de ciertos valores colectivos y el rechazo de otros. Y estas disputas exceden por mucho al campo jurídico. En el caso de esta ley, el rol que tuvieron los reclamos y las luchas del movimiento de mujeres en su heterogeneidad es fundamental. Esto a su vez se vio reforzado porque otros actores extrajurídicos, como ciertos medios de comunicación y organizaciones sociales, contribuyeron a propagar una serie de creencias colectivas sobre la mujer, su cuerpo, las posibilidades de elegir la maternidad, etc., que cuestionaron fuertemente aquellas que hegemonizaron nuestras sociedades heteropatriarcales durante muchos años.

⁵ Cabe señalar que el femicidio no constituye un tipo penal por fuera del homicidio, sino que, a partir de la incorporación de este inciso en el artículo 80 del Código Penal, funciona como un agravante específico.

⁶ Cabe remarcar aquí que, más allá de que exista o no intención, se trata de homicidios en los que no se puede establecer un nexo causal entre el robo y la muerte ocasionada. Los homicidios en los que los jueces sí identifican este nexo, es decir, los homicidios que hayan sido perpetrados para poder consumar, facilitar u ocultar un robo, son codificados como criminis causae —y penados con mayor severidad, tal como lo afirmamos antes—. Señalemos, sin embargo, que la identificación de este “nexo causal” en la práctica penal efectiva responde indudablemente a un problema “de prueba”, pero esta prueba se interpreta siempre a la luz de los sentidos y valores hegemónicos que atraviesan la práctica penal y se reproducen en ella.

⁷ Al hablar de homicidio en riña, nos referimos a aquellos homicidios cometidos por dos o más personas, en donde no se puede determinar quién causó la muerte. En este caso, todas las personas que participaron son responsables por el hecho. Por su parte, cuando un homicidio es definido como preterintencional se entiende que la persona quería causar daño sobre la víctima, pero que los medios utilizados no debieron haberle causado la muerte. Finalmente, el homicidio bajo emoción violenta es un homicidio cometido por alguien que, en un estado de perturbación de la conciencia, no puede comprender claramente lo que estaba haciendo. Mencionemos en este punto que todas estas calificaciones se estrategizan en las prácticas penales en función de lógicas y conflictos de intereses propios del campo jurídico, y también en función de los sentidos sociales hegemónicos que las atraviesan. Como han mostrado diversas investigaciones, en nuestras sociedades patriarcales, la figura de la emoción violenta fue históricamente muy utilizada por el sistema judicial para atenuar las penas de los varones que asesinaban a sus esposas, por ejemplo, por celos.

⁸ Se trata del homicidio que no reúne los agravantes explicitados en el artículo 80 del Código Penal (que mencionamos anteriormente), y para el cual no se prescriben penas perpetuas.

⁹ Art. 34, inciso 6, del Código Penal argentino.

¹⁰ Aquí se incluyen, por ejemplo, el hurto de maquinarias o de instrumentos de trabajo, y el hurto cometido en medio de un incendio, accidente o explosión.

¹¹ La diferencia fundamental entre hurto y robo es que en el hurto no hay uso de la fuerza sobre las cosas ni sobre las personas, ni tampoco intimidación de estas últimas.

¹² Si el arma fuera de juguete o no se pudiera comprobar su aptitud para el disparo, las penas van de tres a diez años de prisión.

¹³ Un análisis en detalle sobre cada una de las leyes puede encontrarse en Mariano Ciafardini y Hernán Olaeta (2020), y en Mercedes Calzado y Sebastián Van Den Dooren (2016).

¹⁴ Aquí están naturalmente incluidas condenas también de años anteriores, pero no aquellas que pudieron haber quedado en suspenso (es decir, de personas que fueron condenadas pero no fueron a prisión). Esto tiene poco impacto en el caso de los homicidios pues se trata de condenas que, en general, exceden el monto del castigo para poder dejarse en suspenso (tres años). Puede, sin embargo, afectar en mayor medida a los robos ya que hay un gran número de condenas por robo que no superan los tres años, y que sí pueden quedar en suspenso. Por la naturaleza de los datos con los que estamos trabajando, no podemos considerar estas sentencias, sino solo las de quienes están efectivamente privados de su libertad.

¹⁵ La diferencia que puede verse respecto de los datos publicados en los informes del SNEEP se debe a que allí se consideran todas las menciones por robo, incluidos aquellos hechos en los que pudiera haber habido también homicidios, lesiones, privaciones de la libertad, atentados contra la integridad sexual, etcétera.

¹⁶ Como señalamos antes, estos hallazgos no refieren a la totalidad de las sentencias condenatorias impuestas por robo en Buenos Aires y en CABA, sino a las de quienes están efectivamente detenidos y detenidas. Es importante señalar que muchas personas condenadas por robos menores, sin antecedentes, permanecen con penas en suspenso (es decir, no van a prisión).

¹⁷ Podría argumentarse que lo que en realidad explica esto es la variable “reincidencia del condenado”. Y esto podría sostenerse, además, puesto que entre quienes cometen robos los porcentajes de reincidencia son más altos que entre quienes cometen homicidios: entre los primeros hay un 25% de reincidentes o reiterantes, y entre los segundos un 17%. Sin embargo, los datos analizados muestran que, si excluimos a quienes son reincidentes/reiterantes, el promedio de las penas no varía significativamente en ninguno de los dos casos: respecto de las condenas por robo, la media disminuye solo en 0,1 años, y respecto de las condenas por homicidio, el promedio baja en 0,2 años.

¹⁸ Entrevista 3, realizada a un juez de tribunal oral.

¹⁹ Entrevista 1, realizada a una jueza de tribunal oral.

²⁰ Entrevista 7, realizada a un juez de tribunal oral.

²¹ Entrevista 5, realizada a un juez de tribunal oral.

V. Asesinatos no criminales: el uso penal de la legítima defensa

LA PROHIBICIÓN DE MATAR Y LA ESTRUCTURA DE LA EXCEPCIÓN JURÍDICA

La vigencia de la prohibición de matar en las sociedades occidentales contemporáneas, y su lugar fundamental en la estructura de las sanciones penales, coexiste con una excepción a esta regla: lo que la ley penal moderna denomina “legítima defensa”. Esto significa que, bajo ciertas circunstancias, matar a un individuo no es un acto criminal —no es calificado ni como un homicidio intencional ni como un homicidio culposo—. Desde un punto de vista estadístico, los casos de legítima defensa son insignificantes puesto que representan efectivamente una minoría.¹ Sin embargo, son casos que merecen especial atención precisamente por su naturaleza excepcional. Pero donde “excepcional” no significa solo, ni fundamentalmente, “infrecuente”. Refiere, en cambio, a la suspensión de la prohibición y del castigo a sus transgresiones. Tomando los desarrollos de Carl Schmitt,² Giorgio Agamben (2017) sostiene que, en la lógica de la soberanía, “la excepción no es lo que se sustrae de la regla, sino que la regla, suspendiéndose, da lugar a la excepción y solo de este modo se constituye como regla, manteniéndose en relación con aquella” (ibid.: 36). La validez de cualquier regla radica entonces en la posibilidad, intrínseca, de ser suspendida. Es decir, en la posibilidad de que un caso singular sea excluido. La excepción entraña un tipo de suspensión de la regla que es muy peculiar dado que esta última continúa vigente, aunque sin aplicar al caso de excepción. Existe entonces una relación íntima (y constitutiva) entre la prohibición general del asesinato y su excepción. Ambas constituyen un complejo en el que la primera no puede existir sin la segunda. En otras palabras, la prohibición del asesinato estructuralmente comporta el permiso para matar bajo ciertas circunstancias. Esta estructura está presente en el uso de la figura de la legítima defensa, y en este capítulo analizaremos su utilización y la construcción de ciertos asesinatos como actos no criminales por parte del sistema de administración de justicia penal.

Como señalamos en capítulos previos, la imposición de las penas es siempre selectiva en función de los sentidos y valoraciones morales, ideológicos, económicos y políticos que atraviesan las prácticas jurídicas. Ahora bien, este funcionamiento selectivo o diferencial del castigo penal incluye la posibilidad de su suspensión; es decir, la posibilidad de “no aplicarse” en ciertos casos. Y esto paradójicamente comporta de igual manera un proceso penal, entendido del modo en que aquí lo hacemos. Es decir, como una reacción colectiva enérgica de rechazo de ciertas acciones, individuos y grupos. En este sentido, aunque el asesinato esté prohibido y, por esa razón, sea castigado penalmente, habrá ciertos casos en los que estará permitido y será legalmente justificable.³ En las sociedades modernas occidentales, el denominado “instituto de la legítima defensa” ilustra este permiso, señalando algunos casos singulares en los que la prohibición de matar parece suspenderse. Matar una persona en legítima defensa no es un crimen para el sistema penal; es un “asesinato permitido” (Uniacke, 1994). La suspensión de la pena en estos casos deja ver que el sistema judicial no trata estos asesinatos como transgresiones criminales, y las muertes producidas por individuos que se defienden a sí mismos (o a terceros) también asumen entonces este carácter de “no-criminal”. En lo que sigue, veremos qué significa defenderse en este contexto.

En el capítulo IV vimos que un análisis general del Código Penal argentino permite confirmar cierta severidad en los castigos del asesinato. Los homicidios dolosos se castigan con entre ocho y veinticinco años de prisión y, si se trata de homicidios agravados, se establecen penas perpetuas. Para otros delitos, tales como el robo sin empleo de arma de fuego, los castigos pueden oscilar entre los cinco y los quince años de prisión. Los hurtos tienen penas más bajas, muy similares a los fraudes: entre un mes y seis años de encarcelamiento. Junto con esto, el código jurídico también establece que matar en legítima defensa no es criminal. Pero ¿qué es defenderse legítimamente? Alguien actúa en legítima defensa si defiende sus derechos siempre que la agresión sea ilegítima, que no haya sido provocada por quien se defiende, y que el medio empleado para repeler o frenar la agresión sea racional (artículo 34, inciso 6, del Código Penal argentino).⁴ Como mostramos, si uno observa rápidamente la escala penal establecida para el asesinato, podría decir que la vida es ciertamente el valor más protegido por el sistema penal. Sin embargo, también mostramos que una mirada más atenta tanto al código como a la práctica penal efectiva permite matizar esta afirmación pues los asesinatos se castigan con un amplio espectro de penas, y hay incluso atentados a la propiedad con penas similares, y hasta más altas. Ahora bien, como veremos en este capítulo, es en el uso de la figura de la legítima defensa donde puede verse, tal vez con la mayor claridad posible, un particular juego entre valoración y desvaloración que muestra que las vidas humanas no son todas igualmente valiosas en el seno de estas prácticas penales. Nuestro argumento es que, paradójicamente, a través de la figura de la legítima defensa, la justicia penal trata ciertos asesinatos como actos no criminales para así proteger la vida individual como un valor sagrado o hegemónico.

Además de esta paradoja, este análisis también explora otro aspecto crucial que sobredetermina el uso de la figura de la legítima defensa por parte de esta justicia penal. Como veremos, las prácticas penales vigentes muestran que la propiedad privada puede ser defendida, incluso a expensas de la muerte de algún o algunos individuos. Es decir que puede ser más valiosa que determinadas vidas. El segundo argumento del capítulo es que, más allá de cualquier doctrina jurídica o discurso ideológico, al tratar este tipo de asesinatos como no criminales, el sistema judicial protege la propiedad privada como valor hegemónico. Este capítulo se encuentra entonces estructurado en función de estos dos argumentos centrales. En primer lugar, examinaremos algunos casos en los que la justicia penal considera que un individuo mata a otro para defender su vida. Luego, el análisis se centrará en casos en los que esta figura es empleada cuando un individuo mata a otro luego de ser robado. Todos estos casos fueron seleccionados por su carácter paradigmático, sus posibilidades heurísticas y su riqueza de significaciones.

EL USO DE LA FIGURA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

La lógica de la excepción, analizada en profundidad por Agamben, ha sido frecuentemente empleada para investigar los casos de gatillo fácil, la violencia contra inmigrantes y también la violencia en las favelas (Bauman, 2004; Butler, 2004; Žižek, 2009). Además, fue utilizada para estudiar el estado de excepción mismo, como los campos de concentración y las dictaduras militares (Agamben, 2005; Feierstein, 2011). La forma que asume esta lógica específicamente en el uso de la figura de la legítima defensa fue, sin embargo, menos explorada. Este problema ha sido a menudo analizado desde un punto de vista jurídico (Ashworth, 1975; Nussbaum, 2006; Sangero, 2006), y también desde una perspectiva filosófica que busca sobre todo entender las implicancias éticas y morales de esta figura jurídica (Uniacke, 1994; Leverick, 2006; Steinhoff, 2019). Particularmente en Argentina, la mayor parte de los trabajos sobre legítima defensa son jurídicos. Se trata de estudios de doctrina o de análisis de jurisprudencia que, en general, discuten los fundamentos y la naturaleza jurídica de esta figura, así como también cuestiones ligadas a sus límites racionales de aplicación⁵. No hay, sin embargo, demasiados análisis sociológicos sobre el uso penal de la legítima defensa. Aun para aquellos preocupados por la sociología del castigo, la utilización de esta figura de excepción por parte del sistema penal ha permanecido muy poco investigada, a excepción de algunos trabajos relevantes centrados en el uso de esta figura específicamente en casos de asesinatos cometidos por la fuerza policial (Cozzi et al., 2007; Oyhandy et al., 2012; CELS, 2018). La relevancia ético-política que supone la definición de ciertos asesinatos como no criminales, y de ciertas vidas como matables, vuelve urgente el estudio sistemático de los modos en que el sistema judicial utiliza esta figura de excepción.

Vida versus vida

Caso 1. Buenos Aires, 3 de mayo de 2015.

Un joven de alrededor de 20 años se va de su casa para visitar a algunos amigos. Según se relata en el fallo, debía regresar alrededor de las dos de la madrugada por indicación de su padre, pero, a las tres y media, cuando su padre se da cuenta de que no había regresado, comienza a llamarlo por teléfono. Dada la insistencia de sus llamados, el joven se comunica con su madre y le avisa que llegaría más tarde ya que se iba a bailar con sus amigos. Cuando finalmente regresa, a las cinco y media de la mañana, sus padres lo estaban esperando. Su mamá le indica que se vaya a dormir ya que su padre estaba un tanto nervioso y había bebido alcohol. El joven se recuesta en su cama, pero, inmediatamente, su padre ingresa a la habitación y comienza a insultarlo y a golpearlo por haber regresado en ese horario. La madre se interpone entre ambos y el joven intenta escapar al baño, pero, al no poder ingresar, entra a la cocina y agarra un cuchillo. Cuando su padre vuelve a abalanzarse sobre él, sostiene el cuchillo de manera firme y penetra en su cuerpo. El hombre finalmente fallece unos minutos más tarde.

El 9 de diciembre de 2015, los jueces resuelven que el joven actuó en legítima defensa y no va a prisión.⁶

Este es un caso paradigmático en el que el sistema judicial asume que alguien mata para proteger su vida y, por esta razón, su acción no es considerada un crimen. Muestra, en principio, una disputa entre dos vidas: la del joven y la de su padre. Cuando la muerte que resulta de una acción en legítima defensa se produce para proteger la vida, la justificación jurídica de dicho acto no parece ser demasiado sorprendente. Constituye el resultado de la intención de repeler un ataque contra un valor primario que está en peligro. Sin embargo, aun cuando esta afirmación pueda sonar razonable tanto para los jueces y fiscales como para cualquier ciudadano medio, es verdaderamente paradójica pues en definitiva muestra que las dos vidas en cuestión no son igualmente valiosas. Tratando la muerte del padre como no criminal, el sistema penal sugiere que la vida del joven es más valiosa que la de su padre, quien se transforma en un ser matable. Pero ¿cómo explicar esto? ¿No es la vida de todos igualmente sagrada? Y si este es el caso, ¿por qué el sistema penal no castiga entonces este tipo de asesinatos y los denomina “defensas”?

Como sostiene una jueza de tribunal oral de la provincia de Buenos Aires entrevistada para esta investigación, esta figura se relaciona con “el permiso que el Estado les otorga a los individuos para defenderse cuando no puede estar presente para protegerlos”.⁷ Esta afirmación está implícita en el fallo mismo cuando los jueces del tribunal subrayan que “el haber empuñado el cuchillo que estaba sobre la mesada, debe interpretarse como una forma adecuada y racional de aventar mayores agresiones por parte de su atacante, ante la evidente amenaza que significa el enfrentamiento con un utensilio capaz de producir lesiones”.⁸ Como se puede ver, esta justicia penal da pues una explicación utilitaria de la legítima defensa que remite, sobre todo, a la racionalidad del individuo y a la necesidad de preservación. Desde la lógica jurídica, es una cuestión de justicia y de justificaciones de “mal menor”: fue justo y razonable que el joven se defendiera de la agresión de su padre, incluso cuando este último terminara muriendo. Sin embargo, lo que la explicación jurídica no puede ver (y no acepta) es que esas decisiones comportan una valoración diferencial de las distintas vidas. ¿Cómo es esto posible si se supone que las vidas de los individuos son todas igualmente valiosas para el sistema penal?

Lo que aquí está funcionando es la lógica de la excepción: si la vida del padre se vuelve matable es porque ha transgredido una prohibición que no es meramente una regla jurídica, sino que tiene un carácter fundamental. O, lo que es lo mismo, es precisa y paradójicamente porque la vida individual tiene un carácter hegemónico para el sistema penal, que el joven no fue castigado por matar a su padre. Al haber violado este valor sagrado trascendente —o mejor, por haber violado dos valores supremos: la vida y el parentesco—, el padre del joven es construido como un monstruo, como un criminal. Por esta razón, la justicia penal lo trata como un ser excepcional, como un ser maldito —para usar la expresión de Georges Bataille (2009)—, que es matable. La ausencia de pena hacia quien lo asesinó (su hijo) muestra que este hombre ha sido simbólicamente expulsado de la comunidad,⁹ y se encuentra por tanto exceptuado de la regla general que prohíbe el asesinato. Y por este motivo su asesinato no es tratado como un crimen, como una transgresión criminal, por parte del sistema de administración de justicia penal.

A lo largo de todo el libro hemos insistido en que las sanciones penales dan visibilidad y reafirman las prohibiciones fundamentales y los valores sagrados de una sociedad. Producen asimismo las alteridades radicales (o seres impuros) que todo orden simbólico necesita excluir para constituirse como tal. Ahora debemos agregar que la no penalización en este caso “de excepción” también comporta un proceso penal. A través de la suspensión de la pena, no castigando ciertas transgresiones a prohibiciones primarias, un valor sagrado es reafirmado y, así, una alteridad es producida. De esta forma, nombrando ciertos asesinatos como acciones en legítima defensa, y no como crímenes, y de este modo descalificando ciertas vidas, el sistema de justicia criminal produce diferencialmente la vida individual como valor hegemónico, al tiempo que también produce alteridades radicales matables, a quienes la prohibición del asesinato no aplica. Como sostiene Agamben (1998), exceptuar es, en cierto sentido, excluir.

De manera que el empleo de la figura jurídica de la legítima defensa no responde por sobre todo a una lógica utilitaria y racional, como subrayarían jueces y fiscales. Su uso se encuentra, en cambio, directamente ligado a la forma paradójica en que se produce la vida individual como valor hegemónico en nuestras sociedades. Afirmar este valor implica un proceso de alterización que en última instancia revela que las vidas no son todas valiosas en igual grado, más allá de lo que las ideologías jurídicas puedan afirmar.¹⁰ Y esto porque los procesos penales son siempre, y a la vez, universalizantes y diferenciales. Es decir, concurren a producir y re-producir el mito de la vida individual sagrada, al tiempo que producen diferenciaciones entre las distintas vidas. Diferenciaciones que son cabalmente políticas pues en ellas intervienen diversos valores morales, ideológicos, familiares, políticos y económicos.

El caso bajo análisis permite identificar otra cuestión importante y complementaria. Como no resultará sorprendente, los lazos familiares ocupan para la justicia penal un lugar de gran centralidad: cualquier crimen cometido contra un miembro de la familia (lesiones, robos, asesinatos, secuestros) es significativamente más grave que si es cometido contra un extraño. En este sentido, si el parricidio que muestra este caso no es criminal para el sistema judicial es porque el padre del joven atacó el valor hegemónico de la vida, pero también porque esta acción fue cometida contra su propio hijo. Es decir, este hombre transgredió tanto el valor de la vida como el de la familia patriarcal. Por esta razón, es “doblemente” criminal y, en consecuencia, la respuesta del joven es “doblemente legítima”. La importancia del vínculo filial en este caso se puede observar, por ejemplo, en la manera en que, a lo largo del fallo, se hace referencia al imputado y a la víctima. Si bien en la exposición de los hechos realizada al comienzo del fallo ya se explicita que se trata de un padre y un hijo, el fiscal y el juez no dejan de remarcarlo siempre que se refieren a alguno de los dos. En este asesinato no-criminal, no hay entonces solo un joven y un hombre de mayor edad involucrados, sino un padre y un hijo. Evidentemente, esto ubica las cosas en otro lugar muy diferente pues, como mencionamos, introduce el valor de la familia junto con el valor de la vida individual. Las siguientes frases de la sentencia ilustran esto con claridad:

El padre se abalanzó sobre el hijo, lo que debe considerarse en consonancia con la versión del imputado.

Tomó un cuchillo y lo introdujo en el cuerpo de su padre.

[…] pusieron de relieve la diferencia física entre el imputado y su papá.

Le asestó a su papá una puñalada letal.¹¹

Mediante el empleo de la figura de la legítima defensa en este caso, y de la producción de este parricidio como un acto no criminal, el sistema penal entonces reafirma dos valores supremos: la vida individual y la familia patriarcal.

El próximo caso por analizar (ya abordado en el capítulo III) tiene una gran importancia sociológica pues, además de haber sentado bases jurisprudenciales en la provincia de Buenos Aires, permite visibilizar, tal vez con una claridad sobresaliente, lo que antes mencionábamos. Esto es, el uso cabalmente político de la figura de la legítima defensa y la forma en que, a través de su lógica de excepción, participa de la producción de valores hegemónicos —en principio, de la vida individual y, como veremos, de la vida de la mujer en particular—.

Caso 2. Lomas de Zamora, 16 de noviembre de 2012.

Alrededor de las 4.15 de la madrugada, una mujer asesina a su marido de un tiro en la cabeza mientras este se encontraba durmiendo. Según relata el fallo, la mujer sufría violencia de género hacía mucho tiempo y, la noche misma del hecho, el hombre la había hostigado sexualmente y había amenazado con dispararle a ella y a la beba que ambos tenían. Es por eso que, según la propia confesión de la mujer, cuando se durmió su pareja, agarró el arma que estaba sobre la cama y le disparó.

El 9 de diciembre de 2014, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de Lomas de Zamora absuelve a la mujer por haber actuado en legítima defensa. Luego de una apelación, el 5 de julio de 2016, la sentencia es ratificada por la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires.¹²

A diferencia del caso anterior, que no parece sembrar dudas ni para jueces ni para fiscales, este es uno de esos casos de difícil resolución que, además, exhibe una discusión importante que existe en la actualidad entre los juristas. Se trata de una discusión en torno al problema de “la actualidad de la agresión ilegítima” en los casos de violencia de género. Como mencionamos anteriormente, uno de los requisitos de la legítima defensa es que exista una agresión actual o inminente de la cual defenderse. En el fallo del caso precedente, el juez repone diversos argumentos extraídos de jurisprudencia, de tratados internacionales como la Convención de Naciones Unidas para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, y de análisis doctrinarios de estudiosos del derecho, fundamentalmente con el objetivo de respaldar una resignificación de este requisito de la legítima defensa. Según el juez:

Es necesario considerar entonces el requisito de la actualidad de la agresión ilegítima y su significado desde una perspectiva de género, puesto que pretender que la actualidad sea concebida de una manera puramente temporal y entendida como tiempo presente implicaría negarle a la mujer toda posibilidad de salir airosa frente a este tipo de enfrentamiento. En este sentido, no debe entenderse a la violencia de género doméstica como compuesta por hechos aislados sino como una agresión continua, incesante, porque existen ataques en forma permanente a ciertos bienes jurídicos como la libertad, la seguridad y la integridad física y psíquica.¹³

El planteo del tribunal en cuestión parece encontrarse en línea con lo que expone Eugenio Zaffaroni (2003) en relación con los tipos penales. Según él, dado que el orden jurídico es un sistema compuesto por diversos elementos (tratados y convenciones internacionales, los códigos, la jurisprudencia local e internacional, etc.), si se modifica alguno de ellos, es altamente probable que esto impacte ampliando o limitando un determinado tipo penal. En línea con esto, el tribunal señala la importancia de no restringir “la actualidad de la agresión” a una cuestión meramente temporal en los casos de violencia de género. Y subraya, además, que emplear un uso restrictivo de este requisito implicaría no abordar este caso (y otros análogos) con perspectiva de género.

Ahora bien, más allá de la vasta discusión doctrinaria que existe sobre lo que sería una “correcta” interpretación de este requisito y, por tanto, un “adecuado” uso de esta figura jurídica, lo que este caso pone de manifiesto es que se trata, en primer lugar, de un significante cabalmente político que, como tal, se disputa y estrategiza. Un significante (o dos: “legítima defensa”) que en este campo tiene consecuencias verdaderamente importantes ya que nombrar un asesinato como legítima defensa implica definirlo como no-criminal y, al mismo tiempo, exceptuarlo de castigo. El primero de los casos, al ser paradigmático, quizá no dejaba ver con tanta claridad lo que este segundo caso sí permite; a saber, que lo que sea legítima defensa se define en las prácticas penales mismas. Del mismo modo en que no hay acciones intrínsecamente criminales (premisa que, como mencionamos, comparten tanto Gabriel Tarde como Émile Durkheim y también quienes han tomado sus desarrollos para posteriores análisis), tampoco hay acciones que intrínsecamente no lo sean. Es decir, no hay acciones que sean esencialmente legítimas defensas, sino que esta definición se dirime en el campo de la pena. El hecho de que el primero sea un caso “evidente” de legítima defensa es producto de un largo proceso histórico de producción y de reafirmación de la vida del individuo como valor hegemónico, proceso que en Occidente comienza con la modernidad (Abdo Ferez, 2013). De ahí que haya que hacer un esfuerzo contraintuitivo (y hasta contranatural) para ver que, por un lado, es el proceso penal que abre la ausencia de castigo, y no un componente “intrínseco” del hecho mismo, el que transforma el asesinato del caso 1 en no-criminal. Y, por otro, que lo anterior se vincula, paradójicamente, con la defensa de la vida del individuo como valor primero, y con la producción de una alteridad radical a quien se puede matar por haber violado un mandato fundamental de la cultura.

Ahora bien, podría decirse que el segundo caso sí genera todavía cierta extrañeza. Evidentemente, no se trata de un caso “paradigmático” de legítima defensa. Pero, al igual que en el caso anterior, lo que aquí se puede observar es el empleo de esta figura para la reafirmación de un valor y la producción de una alteridad. ¿Qué es lo que este caso pone en juego? Tratando este asesinato como una legítima defensa, la justicia penal revaloriza la vida de la mujer en el seno de la pareja heterosexual, al tiempo que señala que el varón que ejerza violencia de género contra su pareja es el verdadero criminal, una verdadera alteridad radical. Y, tal como argumentamos en el capítulo III de este libro, esto ocurre en un contexto signado por la propagación de corrientes de creencia y de deseo no patriarcales, y por la impugnación colectiva de aquellas que hegemonizaron el campo social durante muchísimos años. Diversos son los actores que concurren a dislocar un estado de cosas que se encontraba efectivamente normalizado, pero es ciertamente el movimiento feminista (en su diversidad) el que ha tenido un rol decisivo. Lo que explica que este asesinato, que solo algunos años antes hubiera sido una verdadera atrocidad, hoy pueda ser leído como una legítima forma de defenderse, no es una “más correcta interpretación y aplicación” de la ley. En cambio, como sugerimos en capítulos previos, se debe a que la justicia penal se encuentra ensamblada con otros actores sociales extrajudiciales (entre ellos, el movimiento feminista, medios de comunicación, ciertos partidos políticos y organizaciones de la sociedad civil, etc.) en un dispositivo penal que lo excede y que, de manera general, impugna colectivamente la violencia contra las mujeres y participa de la producción de un tipo criminal novedoso hasta hace algunos años: el varón golpeador. Es decir que, más allá de cualquier discusión doctrinaria al respecto, esta decisión del sistema judicial expresa la forma en que se traduce un estado de relaciones de fuerza muy particular que vuelve pensable, concebible, que una mujer que sufre violencia de género y asesina a su pareja (varón) mientras duerme no sea considerada una criminal. Al preguntarle a una fiscal por diversos casos de legítima defensa cuando existe violencia de género, respondió lo siguiente:

Es una arista que uno debe manejar cuando tiene casos de este estilo, y que debe manejarse con perspectiva de género. Y que esto es algo que por ahí tiene diez años en boga, o menos, en el sistema judicial. Ahora estamos todos despertándonos a un cambio de paradigma con este tema.¹⁴

Este cambio de paradigma que menciona explícitamente la fiscal no refiere a otra cosa más que a una transformación en la constelación de valores hegemónicos en las sociedades contemporáneas. Y esto es lo que se traduce como discusiones doctrinarias o jurisprudenciales en el campo jurídico. El propio sistema debe traducir en sus términos estos cambios colectivos más generales y, al mismo tiempo, elaborar los argumentos que servirán como justificación para sus prácticas. Si esto es correcto, entonces estas justificaciones no pueden ser las explicaciones de los cambios en las formas de castigar, sino justamente las traducciones jurídicas de transformaciones más amplias.

Ahora bien, para que el segundo caso analizado se transforme en un caso paradigmático de legítima defensa, se necesitará un largo proceso histórico de reafirmación de la vida de la mujer como valor sagrado y, al mismo tiempo, de rechazo colectivo y enérgico del “varón golpeador”. Y esto no tiene que ver, al menos en sus dimensiones más fundamentales, con un problema doctrinario ni jurisprudencial, sino con la cristalización de valores y sentidos colectivos. Al igual que en el primer caso (una “evidente” legítima defensa), este comporta un proceso penal que pone en juego la producción de un valor como hegemónico y de una alteridad radical que es, en el límite, matable. Tanto el padre del joven como la pareja de la mujer son tenidos como seres verdaderamente abyectos, de excepción, excluidos simbólicamente de un “nosotros”, cuyas muertes son, por tanto, no criminales para el sistema judicial. Y esto puesto que han atentado contra valores que son, o se buscan producir, como hegemónicos: la vida de un hijo y la vida de la pareja mujer. La defensa de este último valor es, en algún sentido, “novedosa” para la justicia penal patriarcal. Como muestra la investigación de Marcela Rodríguez y Silvia Chejter (2014) sobre la década del noventa, el empleo de la figura de la legítima defensa en los casos de mujeres golpeadas que lastimaban a sus parejas varones era prácticamente inexistente. Esta investigación señala, complementariamente, que los jueces evitaban aplicar el agravante del homicidio, y recurrían a circunstancias extraordinarias de atenuación, fundamentalmente al tratarse de varones que mataban o intentaban matar a sus parejas.

Lejos de poder hablar de un cambio rotundo en las prácticas penales contemporáneas en el AMBA, lo cierto es que, sin embargo, estas parecen mostrar una inflexión ya que, como también mostramos en el capítulo III, comienzan a revertir ciertas tendencias en los modos en que se castiga a mujeres que sufren violencia de género y lastiman a sus parejas¹⁵ —tendencias que, como también dijimos, no parecen revertirse cuando se trata de la violencia contra sus hijos o hijas—. La redefinición (política) de lo que se va a entender como legítima defensa y la activación de una lógica de excepción en estos casos es un intento en esta dirección; es decir, un intento por señalar y comunicar socialmente que, en el seno de la pareja, la vida de la mujer es tan sagrada e inviolable como la del varón, y que el verdadero criminal es quien ejerce violencia de género.

Vida versus propiedad privada

Además de la estructura paradójica de la legítima defensa, que permite un asesinato para salvaguardar la vida del individuo como valor hegemónico, debemos ahora agregar una segunda cuestión que sobredetermina el uso político de esta figura jurídica. El Código Penal argentino establece de forma explícita que cualquier derecho personal es tan defendible como la vida. En este sentido, las acciones en legítima defensa admiten no solo la defensa de esta última, sino también la defensa de la propiedad privada. En estos casos, no existe una oposición entre la vida de la víctima y la de su agresor, sino que es posible identificar una oposición entre la propiedad de la víctima y la vida del agresor. ¿Cómo explicar que la defensa de la propiedad privada pueda comportar “asesinatos permitidos”? ¿No se tendería a esperar que la vida fuera el valor más importante para el sistema penal? ¿Y no incluye esto la vida de quienes cometen delitos contra la propiedad?

La creencia colectiva en torno a la supremacía del valor de la vida sobre el de la propiedad (y sobre cualquier otro valor) parece estar profundamente arraigada en el sentido común contemporáneo, así como también en los discursos de los jueces y fiscales del AMBA. Sin embargo, como vimos en el capítulo anterior, una mirada atenta al Código Penal y a las prácticas penales vigentes ya pone en cuestión esta aserción generalizada. Pero lo cierto es que es especialmente en el uso de la figura de la legítima defensa donde se ve realmente cuestionada. Uno de los aspectos más llamativos del empleo, siempre político, de esta figura es que una vida puede volverse matable, un ser humano puede volverse de excepción, si se intenta violar el derecho de propiedad privada. Indudablemente, esto configura una relación muy particular entre la vida y la propiedad en el seno de las prácticas penales, relación en la que la primacía de la primera por sobre la segunda ya no parece ser tan clara. En lugar de estar referido centralmente a un problema de justicia, racionalidad o necesidad jurídica, lo que parece revelar el uso de esta figura de excepción cuando se trata de defender la propiedad privada es el vínculo complejo y conflictivo entre estos dos valores hegemónicos. Los siguientes casos permiten iluminar esta cuestión.

Caso 3. Buenos Aires, 14 de septiembre de 2016.

Dos jóvenes de alrededor de 25 años pertenecientes a clases populares roban una pequeña carnicería y escapan en moto con $5.000. Inmediatamente, el dueño de la carnicería comienza a perseguirlos con su auto. Durante la persecución (según el carnicero, los jóvenes dispararon cinco veces), los ladrones se caen de la moto y son atropellados por el dueño del comercio. Uno de ellos resulta gravemente herido y queda inmovilizado en el suelo entre el auto y un poste de luz. En ese momento, aparecen algunos vecinos del lugar y comienzan a golpearlo y a insultarlo. Algunos videos que fueron grabados y que luego fueron parte de la prueba presentada muestran al carnicero gritándole al joven: “Te voy a matar. No me importa si voy a la cárcel”. El ladrón es rescatado de la situación por policías, quienes lo llevan al hospital donde finalmente fallece. El fiscal acusa al carnicero de homicidio con exceso en la legítima defensa y, el 13 de septiembre de 2018, el jurado que debía decidir sobre su culpabilidad o inocencia concluye que se trató de un acto en legítima defensa y es finalmente absuelto.¹⁶

Caso 4. Buenos Aires, 24 de octubre de 2019.

Alrededor de las seis de la mañana, una pareja entraba a su domicilio cuando fue asaltada por tres varones jóvenes de alrededor de 24 años de edad. La pareja logró cerrar el portón, pero no pudo entrar a la casa. Uno de los asaltantes disparó su arma de fuego (sin lastimar ni a la mujer ni al hombre), quienes finalmente arrojaron sus pertenencias por arriba de la reja. Los tres jóvenes tomaron las cosas y comenzaron a correr. Cuando estaban escapando, el tío de las víctimas salió a la terraza de la casa y disparó seis veces contra los asaltantes. Uno de ellos murió inmediatamente.

El hombre que disparó y mató a uno de los jóvenes no fue arrestado ni imputado ya que el fiscal consideró que había actuado en legítima defensa.¹⁷

En sus análisis jurídicos sobre la legítima defensa, Martha Nussbaum (2006) afirma que tanto la vida como la propiedad son bienes jurídicos muy valiosos por los que “es razonable pelear”. Sin embargo, a partir de los casos anteriores, quizá sea más preciso afirmar que se puede matar para defenderlos sin ser por ello penalizado. En otras palabras, que la vida individual y la propiedad privada son legalmente defendibles, incluso hasta la muerte. El empleo de la misma figura legal en ambos casos muestra que ciertos asesinatos para proteger la vida individual y ciertos asesinatos para proteger la propiedad privada son actos no criminales. El joven que mató a su padre porque su vida estaba amenazada (como vimos en el primer caso presentado) y el carnicero que mató al joven que le había robado dinero (como se ve en el caso 3) no cometieron crímenes, sino que defendieron su vida y su propiedad legítimamente. No fueron considerados sujetos criminales por sus actos. Utilizando la figura de la legítima defensa en ambos casos, este sistema de justicia penal tiende a “igualar”, a producir cierto nivelamiento, entre estos dos valores pilares del individuo moderno. Y esto en definitiva muestra que la vida de quien es agredido es tan inviolable como su propiedad. O, para decirlo con otras palabras, que para el sistema penal los robos están tan fundamentalmente prohibidos como los asesinatos. Por esta razón la misma lógica de alterización, de criminalización del transgresor de estas interdicciones primarias, se activa y puede ser identificada en los cuatro casos bajo análisis.

Como argumentamos, más allá de cualquier justificación o procedimiento legal, la explicación sociológica de que el asesinato analizado en el caso 1 no sea criminal es que el padre del joven transgredió primero la prohibición fundamental del asesinato. Como venimos sosteniendo a lo largo del libro, se trata de una prohibición que se encuentra profundamente arraigada en las creencias y deseos colectivos y que, por tanto, no podría no estar vigente en las prácticas penales. Es esta transgresión, así como el ataque al valor familia, sagrado en las sociedades patriarcales, la que lo convierte en un criminal. Es decir, en una alteridad radical que es en última instancia matable. Afirmar que la prohibición del robo tiene también un carácter fundamental significa decir que quien transgreda esta interdicción se convierte en un criminal. Y, como tal, se transforma en un ser de excepción (matable en casos límites) para quien las leyes de la cultura ya no aplican. Estas son las razones sociológicas por las que los asesinatos de los jóvenes de los casos 3 y 4 no son considerados acciones criminales (al igual que el del padre que agredió al hijo y el del hombre que ejerció violencia contra su pareja). De esta manera, el empleo de la figura de la legítima defensa cuando la vida o la propiedad están en riesgo o amenazadas muestra que ambos valores son igualmente sagrados para la justicia penal. Como su violación está fundamentalmente prohibida, matar o intentar matar, y robar o intentar robar a un miembro del grupo tiene consecuencias similares: la definición de ese transgresor como un criminal cuya vida pierde valor. Y es que, como subrayamos en capítulos anteriores, la defensa de estos valores remite en realidad al intento por proteger y re-producir como hegemónico el valor que organiza todas las formas de hacer, sentir y pensar colectivas de nuestro tiempo: el individuo.

Pero, a su vez, los casos presentados permiten observar que la propiedad privada puede defenderse incluso a expensas de la vida de quien roba. Teóricos del derecho, fiscales y jueces subrayan la importancia de que el medio empleado para repeler o frenar la agresión sea “racional” y proporcional a esta. De hecho, este constituye uno de los requisitos explícitos de la legítima defensa y es, según ellos, un límite a la posibilidad de ejercerla. Además, se suele remarcar la importancia de que exista continuidad temporal entre la agresión y la defensa, algo que, como vimos en el caso del asesinato cometido por la mujer que sufría violencia de género (caso 2), es motivo de estrategización por parte de los agentes judiciales. Cabe citar la respuesta de un juez de tribunal oral al ser consultado por la legítima defensa:

Entrevistadora: Pero el exceso en la legítima defensa, ¿tiene que ver con que yo me excedí en la racionalidad del medio?

Juez de tribunal oral: Sí, me excedí en la racionalidad del medio.

Entrevistadora: ¿Incluso actuando después de que cese la agresión…?

Juez de tribunal oral: No, tiene que haber una cierta continuidad. Si, por ejemplo, yo me defendí de tu ataque, fui a mi casa, fui al placard, agarré la escopeta y te salí a buscar, ahí no hay ni legítima defensa ni exceso en legítima defensa.¹⁸

La primera cuestión que estos fragmentos dejan ver es que el juez señala claramente la importancia de la proporcionalidad en el medio empleado y de la continuidad temporal entre agresión y defensa. Sin embargo, como se verá a continuación, ese mismo juez inmediatamente ilustra la legítima defensa con el famoso caso del ingeniero Santos. Un caso ocurrido en 1990 en el que un hombre a quien le habían robado el pasacasete de su auto decide perseguir a los dos ladrones que ya estaban dejando el lugar, y los ejecuta con el arma que tenía en su vehículo. Finalmente, es condenado por “exceso en la legítima defensa” pero no va a prisión ya que dejan su condena en suspenso. Como podrá verse, entonces, un caso que parece contradecir los principios de proporcionalidad en el medio empleado y de continuidad entre la agresión y la acción de defensa es empleado por el juez para ilustrar lo que es la legítima defensa:

Entrevistadora: ¿Y si te corrí con el auto, por ejemplo?

Juez de tribunal oral: Si fue todo en un mismo tramo, ahí sí. Tiene que haber una continuidad. Acordate un caso muy concreto de eso fue el del ingeniero Santos, hace millones de años. Lo que pasó, el ingeniero Santos en ese momento era donde el exceso en la legítima defensa, o la legítima defensa, estaba muy en boga en ese momento, porque había muchos hechos de robos de pasacasetes de los coches y demás, y a él le habían robado el pasacasete, y lo salió a buscar… Ahí nació una nueva teoría, el exceso in extenso.¹⁹

Pero, además, otra cuestión interesante que surge de este relato es la afirmación de que el uso de la legítima defensa se encontraba muy “en boga” en ese momento por el aumento de robos de pasacasetes de los autos. Se podría afirmar (y de hecho se suele hacer) que el uso de esta figura jurídica en casos de robo se debe a que la justicia penal está protegiendo fundamentalmente la vida de la víctima. Esto podría aceptarse especialmente si consideramos que las víctimas de nuestros casos 3 y 4 fueron asaltadas con armas de fuego y que, efectivamente, sus vidas estaban siendo amenazadas. Estos dos casos muestran que dichos robos fueron ciertamente violentos. No obstante, lo que también puede verse es que los asaltantes estaban escapando cuando fueron asesinados: en el caso 3, escapaban en moto y en el caso 4 escapaban corriendo (algo que también ocurrió en el caso del ingeniero Santos citado por el juez). De ahí que no sea posible afirmar que la vida de las víctimas del robo estaba todavía en peligro. ¿Está la justicia penal entonces justificando estos asesinatos porque, erróneamente, consideró que la vida de las personas asaltadas estaba todavía en riesgo?

En las entrevistas efectuadas a jueces y fiscales preguntamos puntualmente por el caso 3 aquí analizado y por otro caso de trascendencia mediática en el que un médico es asaltado en la puerta de su casa, luego entra al garaje a buscar su arma que estaba en la guantera del auto, sale y mata a uno de los asaltantes. Cabe resaltar, por ejemplo, la respuesta de una fiscal de juicio:

Entrevistadora: Hubo casos, el del carnicero, el del médico. ¿Son casos de legítima defensa en tu opinión?

Fiscal de juicio: Son casos de legítima defensa esos, está clarísimo para mí.

Entrevistadora: Creo que los dos se resolvieron por juicio por jurado, ¿qué opinión tenés de eso?

Fiscal de juicio: Yo creo que el caso del médico, que es el que más conozco, es ideal para juicio por jurado porque precisamente es el pueblo el que te va a condenar o absolver. Si vos podés demostrar que actuaste en legítima defensa, olvídate, la sociedad va a entender eso y te va a absolver. En cambio, en un juicio técnico, y… ahí depende del juez. Estás a merced de lo que piensa el juez, y si el juez no lo piensa así, te condena por homicidio y vas preso 15 años por defenderte, porque ha pasado. Creo que en un caso así, me parece una excelente estrategia de la defensa.²⁰

Y, agreguemos, otra respuesta de un juez de tribunal oral:

Entrevistadora: ¿Y, si por ejemplo, vos venís, me robás y te estás escapando y yo te pego un tiro? Por más que vos me hayas agredido con un arma…

Juez de tribunal oral: No es legítima defensa.

Entrevistadora: ¿Cree que existe una distancia entre la sociedad y el poder judicial?

Juez de tribunal oral: Sí, obvio que existe. Pero tiene que ver fundamentalmente con muchos operadores. Fue lo primero que te dije cuando arrancamos. El primer problema que tenemos es el bronce. Aquellas personas que piensan que porque son jueces están en un peldaño distinto de la sociedad. […] La sociedad tiene derecho a exigirnos a nosotros que rindamos cuenta de nuestros actos, la sociedad tiene derecho a exigir que las leyes que estamos sancionando no son las que ellos quieren. A mí me parece que hay que tener la cabeza abierta para entenderlo. […] Fijate vos lo que pasó, por ejemplo, te hablo de dos juicios por jurado que fueron muy publicitados. El de… uno en San Nicolás, un tipo que atropella con la bici al chorro y lo termina poniendo bajo el auto. Y el del médico. Bueno, ¿qué resolvió el jurado? Esos casos, técnicamente, podrían haber terminado en condena los dos. Y el jurado determinó que no, que eran inocentes los dos. Esto te marca, esto te marca, que hay una sociedad que tiene un pensamiento el de los principios, el de los valores, que están sancionados por la ley, que piensa distinto. ¿A quien mató a un chorro? [Vuelve a hacer un gesto con las manos]. Vamos, arranquemos de nuevo. ¿Qué hizo este tipo? Lo fue a robar, listo. No hablemos más.²¹

De manera que los casos analizados no parecen ser casos aislados dentro de las prácticas del sistema judicial, sino que dan más bien cuenta de cierto patrón de funcionamiento. Como se puede ver, las resoluciones se encuentran en línea con lo que otros operadores judiciales sostuvieron en las entrevistas. Pero, además, todo lo anterior parece sugerir que no es la vida de quien es asaltado lo que se está fundamentalmente defendiendo al no criminalizar estas muertes. Es la importancia que tiene el valor de la propiedad privada para esta justicia penal la que permite explicar por qué matar a una persona que robó no es una acción criminal. Estas absoluciones son una forma de reafirmar esta escala de valores y de comunicarla socialmente.

Ahora bien, hay un elemento más que es necesario agregar y que permite explicar sociológicamente la primacía de la propiedad por sobre la vida de quien transgrede la prohibición fundamental del robo, es decir, por sobre la vida de quien es considerado un criminal. ¿Quiénes encarnan estas figuras criminales? ¿Quiénes ocupan el lugar de estos criminales en la imaginación colectiva? Aquellas vidas que son tratadas en última instancia como vidas sin valor y que, en casos límites, son matables sin que ello constituya un crimen, pertenecen a un sector muy específico de la sociedad: son en su mayoría varones jóvenes de clases bajas. Como han mostrado distintas investigaciones, y como hemos visto en los capítulos II y IV, este tipo sociológico es el más perseguido por el sistema penal. Las cárceles argentinas (y de igual modo las de toda la región) están pobladas en un 96% por varones, el 61% tienen solo estudios primarios, y el 54% son menores de 35 años. Además, un poco más de un tercio está preso por haber cometido robos. Las estadísticas muestran con claridad el carácter selectivo de las prácticas penales y, en particular, su carácter profundamente clasista.

Como señalamos, el castigo penal es, a la vez, universalizante y selectivo. Por un lado, reafirma el valor de la vida individual en general, pero luego funciona produciendo gradaciones entre asesinatos y estereotipos criminales muy específicos. En efecto, cuando la imaginación colectiva piensa en un asesinato, no piensa en el tipo de asesinatos estadísticamente más significativos, es decir, en aquellos que son producto de peleas y conflictos entre varones de sectores bajos y medios bajos. Tampoco piensa en las miles de muertes viales que, por año, superan ampliamente la cantidad de homicidios dolosos registrados (si en Argentina la tasa de homicidios dolosos es de 4,2 cada cien mil habitantes, la de muertes viales es de 7,5 cada cien mil habitantes).²² Piensa, en cambio, en asesinatos en medio de robos y, desde hace algún tiempo, también en femicidios. El relato de este juez de tribunal oral resulta muy significativo a este respecto:

Entrevistadora: Y entre los delitos que llegan, que ustedes tienen que resolver, ¿qué porcentaje de homicidios hay?

Juez de tribunal oral: Y… en juicio. Yo te digo, suponete, por ponerte un ejemplo, de veinte juicios orales que hay por mes, y te diría que la mitad, o un poquito más son homicidios.

Entrevistadora: ¿Y qué características tienen estos homicidios?

Juez de tribunal oral: La mayoría son los que se denominan criminis causae, viste. Se mata porque no se pudo cometer el robo, o para asegurar. Esa es la… La palabrita criminis causae tiene que ver con eso. Y a veces esa calificación que también está discutida puede terminar en un homicidio en ocasión de robo.²³

Y, posteriormente, en la misma entrevista, el juez sostiene:

Entrevistadora: ¿Y qué características tiene la población que comete los delitos que llegan al tribunal, en general?

Juez de tribunal oral: ¿En qué sentido: si están instruidos o no?

Entrevistadora: Sí, si pertenecen a sectores bajos, altos…

Juez de tribunal oral: Y, hay de todo un poco. Han pasado… Mirá, depende el delito. Tiene que ver mucho con el delito. Porque, yo por ejemplo, los homicidios por lo general son intrafamiliares, al igual que los abusos sexuales. Intrafamiliares quiere decir que pasan en el contexto de la familia. No los criminis causae, ¿no? Los criminis causae tienen que ver con ir a robar una casa… Pero los homicidios simples, que nosotros también sabemos tener, muchas veces pasan porque sobre todo se dan muchos para diciembre, ¿viste? Cuando llegan las fiestas. Familiares que hace mucho que no se ven y empiezan a sacarse todos los trapitos al sol, gente que se pone a tomar y tienen alguna cosa que les quedó pendiente en su vida anterior y se las dicen en ese momento.²⁴

¿Cómo explicar que, ante la pregunta por los homicidios que más frecuentemente llegan al tribunal, el juez responda que son homicidios criminis causae, ocurridos específicamente en robos, y que, luego de unos minutos, al volver sobre la misma cuestión, afirme que la mayoría son intrafamiliares (algo que se ve con claridad en las estadísticas)? ¿Por qué la primera respuesta refiere a muertes en medio de robos? Nuestro argumento es que los operadores judiciales también están efectivamente atravesados por ese imaginario colectivo que, cuando piensa un asesinato, lo asocia las más de las veces a un robo violento. En capítulos anteriores hemos mostrado cómo estos sentidos y valores colectivos están en juego en las prácticas de castigo, y se traducen judicialmente de diversos modos (por ejemplo, en la penalización diferencial de madres y padres que lastiman a sus hijos, en el modo de castigar homicidios simples y robos, etcétera).

Ahora bien, con los atentados a la propiedad ocurre lo mismo. Los castigos penales reafirman este valor como hegemónico, al tiempo que son selectivos en cuanto a sus transgresiones. ¿Qué tipo de atentados a la propiedad pueblan el imaginario colectivo? El hurto, el arrebato, y el robo. Entre los diversos ilegalismos contra la propiedad privada que pueblan el campo social —estafas entre particulares, fraudes de corporaciones contra millones de consumidores, subas ilegales de precios por parte de empresas, bancos que cometen delitos financieros-corporativos—, el sistema penal selecciona y persigue sobre todo aquellos cometidos por las clases bajas, y contribuyen así a dejar el resto fuera de la visibilidad social. De este modo, por un lado, protege y reafirma la propiedad privada como valor hegemónico, al tiempo que produce el hurto y el robo como los casos paradigmáticos del atentado contra la propiedad. Y, junto con esto, produce también los estereotipos criminales que, en la imaginación colectiva, actúan esos “verdaderos” crímenes que, paradójicamente, en términos cuantitativos, violan una porción mucho menor de la propiedad privada individual que los ilegalismos cometidos por otros sectores sociales. El carácter clasista de esta justicia penal interviene, de este modo, como una fuerza fundamental en este proceso selectivo de producción de la propiedad como valor sagrado. En este sentido, no son los atentados a la propiedad privada en general, sino específicamente los robos cometidos sobre todo por varones de clases populares, los que transforman a estos individuos y grupos en criminales a quienes, en casos límites, se los puede matar sin que ello constituya un crimen.

Nuevamente, podría argumentarse, y en efecto se hace, que el motivo por el cual los robos son severamente castigados es que, en estos casos, hay uso de la fuerza física, de la violencia. Sin embargo, como hemos visto, el empleo de la fuerza física no parece ser la variable explicativa de esta severidad penal. En el capítulo anterior mostramos que hay robos sin muerte con penas similares o más altas que determinados asesinatos. Y, en este capítulo, también vimos que hay algunos asesinatos que ni siquiera son castigados pues, para la justicia penal, no tienen un carácter criminal. De manera que el tan remarcado carácter violento de estas acciones, entendido como uso de la fuerza física, no puede ser la explicación de estas decisiones penales. Lo criminal (o no criminal) de una acción no es una característica intrínseca. Antes bien, es en la trama compleja de prohibiciones fundamentales y castigos penales —siempre atravesados por relaciones desiguales de poder y propiedad— donde ciertas acciones, individuos y grupos adquieren su carácter criminal. La no-criminalización de los asesinatos analizados en los casos 3 y 4 se explica entonces tanto por el peso preponderante que la propiedad privada tiene para el sistema judicial como por el clasismo que funciona como una fuerza primera en la reafirmación de este valor sagrado.

NO CASTIGAR UN ASESINATO EN NOMBRE DE UN VALOR SAGRADO

Este capítulo muestra la productividad sociológica de analizar el uso jurídico de la figura de la legítima defensa, incluso cuando este parezca insignificante desde un punto de vista estadístico. Como vimos, resulta un lugar privilegiado para observar, al menos, tres cuestiones fundamentales. En primer lugar, que se trata de un significante cabalmente político que transforma determinadas muertes en muertes no criminales y que en definitiva muestra que no hay nada intrínsecamente criminal en ninguna acción, ni siquiera en la de matar a otra persona. En segundo lugar, que su uso implica la suspensión del castigo en casos de excepción, y que de esta forma la justicia penal produce ciertas vidas como matables en casos límites para reafirmar los valores hegemónicos de la vida individual y la propiedad privada. En tercer lugar, vimos que el uso de este significante siempre se estrategiza en función de intereses, sentidos y valores colectivos. En particular, los casos analizados muestran, por un lado, su estrategización para resacralizar la vida de las mujeres en el seno de la pareja. Es decir, para mostrar que es tan sagrada e inviolable como la del varón, y que el verdadero criminal es el varón golpeador —un tipo criminal novedoso hasta hace poco tiempo, una transformación en la constelación de valores hegemónicos en las sociedades contemporáneas—. Como argumentamos, estos cambios en las formas de castigar (y de no castigar) se vinculan con la propagación en el campo social de significaciones contrahegemónicas sobre la mujer, que impugnan fundamentalmente la violencia de género, y que lentamente dejan de ser minoritarias en las prácticas penales para tener un peso más relevante.

Por otro lado, en este capítulo mostramos que el uso de la legítima defensa también se estrategiza en función de la defensa de la propiedad privada. Así, vimos que se puede defender la propiedad privada incluso a expensas de la muerte de otro individuo, y esa acción no constituye un crimen. Esto cuestiona la pretendida supremacía de la vida individual por sobre la de la propiedad privada en la escala de valores de esta justicia penal, incluso cuando los operadores judiciales sostengan que la vida individual es efectivamente el valor más protegido. Además, al observar qué tipo de atentados a la propiedad son esos que pueden repelerse a expensas de la muerte de otro individuo (sin que eso sea un acto criminal) se hace visible cómo la defensa del valor de la propiedad privada se conjuga indefectiblemente con el carácter clasista del sistema penal. Esos transgresores, cuyas muertes son no-criminales, tienen características muy bien definidas: son, en su mayoría, varones jóvenes de las clases más bajas de la sociedad que cometen fundamentalmente robos. Por lo tanto, no es solo la articulación compleja entre estos dos valores hegemónicos la que parece atravesar y sobredeterminar el modo en que la justicia penal emplea la figura de la legítima defensa, sino también su carácter profundamente clasista. En el primer capítulo de este libro, mostramos esto último fundamentalmente en relación con lo que aquí denominamos “criminalización secundaria” en su primera instancia de selectividad. Lo que se puede observar para el homicidio es igualmente válido para la población penitenciaria total que está compuesta, en su mayoría, por varones, menores de 35 años, de clases populares. Y esto ocurre en un contexto de significativo aumento de la punitividad: la cantidad de personas privadas de su libertad aumentó un 226% entre 2002 y 2022, y, en el mismo período, la tasa de encarcelamiento pasó de 143 a 227 personas presas cada cien mil habitantes.

De manera que más allá de cualquier explicación jurídica sobre el modo en que esta figura penal es, o debería ser, utilizada, lo que aquí subrayamos es que su utilización es cabalmente política. Esto no implica negar que haya efectivamente reglas y procedimientos propios del campo judicial que en cierta manera limitan y orientan las prácticas de los operadores y operadoras judiciales. Implica, sin embargo, afirmar que la producción de determinadas muertes como no criminales, y de individuos matables en casos límites, no responde en última instancia a una lógica racional ni utilitaria. Dado que la suspensión del castigo comporta de igual modo y, paradójicamente, un proceso de tipo penal, el uso de esta figura está vinculado a la producción y reafirmación de valores hegemónicos; proceso que se encuentra inmerso en una red de relaciones de género, propiedad y poder desiguales. Como sostiene Raymond Ruyer (1969: 88), “los valores parecen reclutar y armar para su causa a los combatientes y exigir de ellos un pesado tributo de sangre”. La justicia penal está dispuesta a permitir ciertos asesinatos en nombre de un valor, o de varios valores, pero solo si estos son tenidos como hegemónicos o sagrados. La vida individual y la propiedad privada parecen cumplir esta condición, pero la institución de su hegemonía es una disputa política y su defensa es siempre diferencial. De ahí que el tributo de sangre no sea pagado igualitariamente por todos.

¹ En efecto, según los últimos datos del Ministerio Público Fiscal de la provincia de Buenos Aires (2022), el 2,4% de las causas iniciadas por homicidio doloso en la Región Metropolitana de Buenos Aires (excluida la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) fueron caratuladas como legítima defensa. Por su parte, el informe sobre Homicidios Dolosos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires señala que, en 2020, el 9% de los homicidios fueron calificados como legítimas defensas.

² En Teología política (2005), el jurista alemán Carl Schmitt analizó el problema de la soberanía estatal en relación con la decisión en torno a la excepción. Desde su perspectiva, soberano es quien tiene la facultad de suspender el orden jurídico; este es su rasgo definitorio. Schmitt está especialmente interesado en reflexionar en torno a la suspensión del orden jurídico —lo que llama “estado de excepción”—. Y esto porque se trata de un tipo de suspensión muy particular que se encuentra en el corazón del orden mismo y que no es ni un accidente ni una característica especial de determinadas sociedades en ciertos períodos de tiempo. Por lo tanto, desde el punto de vista de Schmitt, la decisión en torno a la excepción ya se halla incluida en el concepto mismo de soberanía.

³ La discusión filosófica sobre los principios de la legítima defensa desarrollada por Suzanne Uniacke (1994) introduce una interesante distinción entre justificación y excusa. Desde su punto de vista, los casos de legítima defensa no son excusables, sino justificables puesto que no son consideradas acciones equivocadas. Como explica en su libro, una acción puede ser excusable (por determinadas razones) solo cuando es equivocada. En cambio, los asesinatos en legítima defensa responden al derecho efectivo de defenderse uno mismo (o a un tercero) (ibid.: 41 y 42; la traducción me pertenece). Esta distinción es particularmente útil para nuestro análisis.

⁴ Cabe aclarar que el derecho de legítima defensa también incluye la posibilidad de defender la integridad o los derechos de otros.

⁵ Aquí resulta importante mencionar trabajos como los de Carlos Nino (1982), Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar (2002) y Jacson Zilio (2012).

⁶ Reconstruido a partir del fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 15 de la Capital Federal, XX s/homicidio, causa 25109/2015, rta. 9 de diciembre de 2015.

⁷ Entrevista 13, realizada a un juez de tribunal oral.

⁸ Fragmento extraído del fallo de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, XX s/homicidio, causa 25109/2015, rta. 16 de marzo de 2018.

⁹ Esta lógica soberana o esta “lógica de la excepción” fue expuesta con claridad por Friedrich Nietzsche (2009) y luego estudiada por Michel Foucault (1995), quien sin embargo no la consideró como característica, o predominante, en las sociedades modernas. Luego fue investigada por Agamben (1998) en sus trabajos sobre el homo sacer.

¹⁰ Esta hipótesis difiere de las conclusiones de Reeves en su trabajo sobre la legítima defensa. Allí señala que “los ritos comunicativos les permiten a los ciudadanos experimentar una transformación subjetiva a través de la cual son empoderados a actuar ‘por sobre la ley’, que es a su vez fomentada por la existencia de códigos vagos de la legítima defensa” en Estados Unidos (2015: 288; la traducción me pertenece).

¹¹ Fragmento extraído del fallo de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, XX s/homicidio, causa 25109/2015, rta. 16 de marzo de 2018.

¹² Reconstruido a partir del fallo de la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de Lomas de Zamora, XX s/recurso de casación interpuesto por particular damnificado, causa 69965, rta. 5 de julio de 2016.

¹³ Ibid.

¹⁴ Entrevista 12 realizada a una fiscal de juicio.

¹⁵ Como mencionamos en capítulos previos, se trata de una forma de resolver judicialmente estos casos que es cada vez menos aislada en el seno de estas prácticas penales. Esto puede verse en otros fallos similares que también sentaron bases jurisprudenciales para la provincia de Buenos Aires (por ejemplo, diversos fallos del Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de La Plata), así como en el relato de los operadores y operadoras judiciales entrevistados.

¹⁶ La reconstrucción del caso fue realizada a partir de diferentes fuentes periodísticas que contienen partes textuales del fallo. Si bien este caso fue resuelto por un jurado, y no por jueces técnicos, fue incluido en este capítulo ya que, por un lado, el fiscal no acusa al carnicero de homicidio, sino de exceso en la legítima defensa, y, por otro, porque fue mencionado por diversos jueces y fiscales entrevistados como un caso “conocido” de legítima defensa.

¹⁷ El caso fue reconstruido a partir de distintas fuentes periodísticas.

¹⁸ Entrevista 2, realizada a un juez de tribunal oral.

¹⁹ Entrevista 2, realizada a un juez de tribunal oral.

²⁰ Entrevista 10 a un fiscal de juicio.

²¹ Entrevista 3, realizada a un juez de tribunal oral.

²² Estos datos fueron recuperados del Sistema Nacional de Información Criminal (SNIC) y corresponden a los años 2022 y 2021, respectivamente.

²³ Entrevista 2, realizada a un juez de tribunal oral.

²⁴ Entrevista 2 realizada a un juez de tribunal oral.

Cuando matar no es siempre el mismo crimen. El asesinato y las lógicas de funcionamiento del sistema judicial

A LO LARGO de este libro hemos analizado la forma en que el sistema judicial produce diferencialmente el valor de la vida como valor hegemónico en las prácticas de castigo del asesinato. En otras palabras, mostramos el modo en que la vida se produce como valor universal bajo una lógica que es siempre diferencial y selectiva: al mismo tiempo que se reafirma la prohibición de matar como válida para todos y todas, de manera general y en toda circunstancia, el sistema de justicia penal criminaliza selectivamente, y con intensidades disímiles, los asesinatos, sosteniendo que no son todos criminales en igual medida, y que hay vidas que valen más que otras. La dinámica selectiva y diferencial de estas prácticas exhibe la compleja —e inerradicable— relación entre lo universal y lo particular que entraña toda operación hegemónica. Exhibe, en definitiva, que toda dimensión de universalidad es relativa, y que los universales absolutos solo existen como mitos que, sin embargo, orientan cursos de acción, de cognición y de deseo colectivos de maneras muy eficaces. Como argumentamos, las prácticas penales participan del sostenimiento del mito fundante de la sacralidad de la vida individual en las sociedades contemporáneas, y producen, al mismo tiempo, una valoración diferencial y modulada de las vidas, ahora sí en plural. Por un lado, se afirma el universal absoluto (mítico) “prohibido matar” como válido para todos, en igual medida, y en toda circunstancia; mientras que, por otro, las distinciones jurídico-penales que se producen entre los distintos asesinatos muestran que a unos se los puede matar más que a otros u otras. Esto, vale repetirlo, no constituye un “falso universalismo”, sino que es la dinámica propia de la producción de una constelación cognitivo-valorativa como hegemónica (o universal). Es decir, como marco de referencia que orienta los cursos de acción, cognición y deseo colectivos, y los articula con la reproducción de las estructuras de desigualdad actuales.

La preocupación central de la investigación sociológica que desarrollamos fue precisamente identificar y analizar críticamente estas selectividades, estas distinciones, que se producen en las prácticas de castigo del asesinato. Selectividades que solo pueden explicarse a partir de las relaciones desiguales de poder, propiedad y género vigentes, así como también de las creencias y afectos colectivos que atraviesan estas prácticas, y que permanecen naturalizados y funcionan en buena medida de forma inconsciente para quienes toman las decisiones judiciales. Como queda dicho, la producción y la reafirmación penal de la vida individual como valor sagrado nunca ocurre de forma aislada, sino que siempre se conjuga con otros valores y sentidos que también intervienen, y que entran en un juego de modulaciones, jerarquizaciones y legitimaciones recíprocas. De modo que los valores que estructuran las prácticas del sistema penal forman un sistema —una constelación—. Y es en el marco de tales valores que el sistema penal instruye, procesa, juzga y castiga los asesinatos. Pero, además, los asesinatos nunca son abstractos. Se mata a un hijo, una hija o a un padre, a un desconocido o un amigo, a un individuo de un determinado sector social, con un determinado género, que es joven o adulto, en el contexto de una pelea callejera o de un robo. Y estas muertes concretas son leídas y sancionadas por la justicia penal de un modo que también es concreto, al punto de que algunas de ellas ni siquiera son producidas como actos criminales. Por este motivo, aquí hemos intentado reconstruir la estructuración cognitivo-valorativa que organiza estas intersecciones, y orienta las decisiones judiciales.

Esta estructuración, y aquellas intersecciones, han sido de particular interés para esta investigación. Nos hemos propuesto dar cuenta de las formas en que el sistema judicial lee las relaciones entre el valor de la vida individual y otros sentidos y valores colectivos, como la propiedad privada, la maternidad patriarcal, la juventud, la clase social, etc. Como mostramos, estos otros vectores valorativos intervienen produciendo efectos de intensificación o de suavizamiento de las penas y, por tanto, imprimiendo distintos grados de criminalidad a los asesinatos. En otras palabras, produciendo distinciones significantes o simbólicas entre diferentes muertes. Por esta razón, a partir del análisis de estas prácticas de castigo, hemos podido reconstruir, en sus rasgos principales, la gramática de la jerarquización y la diferenciación penal en relación con el asesinato, vigente en el actual sistema de administración de justicia.

Frente a las explicaciones que (se) da el propio discurso jurídico, recurriendo a las “especificidades de cada caso”, hemos mostrado que, independientemente de cada caso particular, existen ciertos patrones generales en el funcionamiento selectivo del sistema de justicia penal, los cuales son, la mayoría de las veces, desconocidos por los propios operadores judiciales. Pero, además, en lugar de asumir las explicaciones exclusivamente jurídicas sobre estas selectividades propusimos una serie de hipótesis de corte sociológico para comenzar a desentrañar el entramado de significaciones que sostiene y orienta las prácticas de penalización diferencial.

El análisis cuantitativo y cualitativo de estas prácticas nos ha permitido reconstruir una suerte de mapa cognitivo-valorativo del sistema judicial. Una reconstrucción que hace visible el orden y las jerarquías penales efectivamente operantes, analizando sus referencias normativas más evidentes (el Código Penal), tanto como sus relaciones implícitas con las significaciones fundamentales del orden social contemporáneo. Esto posibilita despejar el modo específico en que la vida individual se pondera penalmente en su relación con otros valores hegemónicos como la familia patriarcal o la propiedad privada, y también en sus vínculos con formas de clasificación social, como el ser mujer y el ser varón en una sociedad heteropatriarcal, o el ser de clase popular o de un sector medio en una sociedad fuertemente clasista. De esta manera, lo que de otro modo aparecería graficado como una sucesión de puntos aislados y de compartimentos independientes, se muestra en su ensamblaje estratégico y articulado.

Además, como también sugerimos, este mapa o articulación cognitivo-valorativa que se cristaliza en las prácticas penales no es un mapa fijo ni estático, sino uno dinámico y en movimiento. En este sentido, identificamos, por ejemplo, un cambio de tendencia, quizá todavía incipiente y que naturalmente puede tener contramarchas, respecto del castigo de mujeres que sufren violencia de género y matan a sus parejas varones. Pensar los entramados cognitivos y valorativos como mapas o constelaciones conlleva entonces la ventaja analítica de hacer visibles los enlazamientos e intersecciones de las creencias y los valores en juego, pero también sus posibles reconfiguraciones en el tiempo.

Para concluir, a continuación resaltaremos las principales lógicas de funcionamiento del sistema judicial cuando castiga asesinatos que fueron identificadas en esta investigación, así como los principales interrogantes y direcciones futuras que de ella se desprenden.

PROCESOS DE SELECTIVIDAD SECUNDARIA: CLASISMO, CRIMINALIZACIÓN DE VARONES JÓVENES DE SECTORES POPULARES URBANOS Y GARANTISMO SELECTIVO

La primera cuestión que visibiliza el análisis de los datos sobre el funcionamiento efectivo del sistema penal del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) (y lo mismo vale para el resto del país) es su carácter clasista. Esto, que ha sido señalado por un gran volumen de investigaciones no solo en Argentina sino en toda la región en términos generales, es constatado por nuestra investigación en el caso específico de la penalización del asesinato. En el capítulo II distinguimos entre lo que denominamos una “primera instancia de selección penal”, vinculada fundamentalmente a las prácticas de detención, encarcelamiento y procesamiento; y un “segundo momento de selección” referido específicamente a las prácticas de imposición diferencial de la pena. Mostramos que en lo que atañe a la primera instancia se observa una tendencia muy definida de criminalización de varones argentinos jóvenes de sectores populares urbanos. Respecto de la segunda instancia, mostramos que los procesos de modulación del castigo penal tienen especificidades que les son propias y que no se derivan ni coinciden necesariamente con la primera. Sucede que el clasismo, combinado con una fuerte criminalización de varones jóvenes, opera como una fuerza hegemónica en los procesos de encarcelamiento y procesamiento, pero no lo hace en igual medida en la instancia de modulación de la pena. Como hemos señalado, hay allí otras fuerzas significantes también en juego, fuerzas que aquí proponemos llamar “garantistas”. Subrayamos dos indicadores fundamentales sobre esto último: en primer lugar, el promedio en años de castigo. Como vimos, al excluir las condenas perpetuas, este promedio (11,9 años) es mucho más cercano al mínimo en la escala penal (8 años) que al máximo (25 años). La tendencia de partir “del mínimo” para definir el monto del castigo, señalada en los relatos de los jueces, debe ser también leída en esta clave. En segundo lugar, el modo en que se emplean las variables edad y nivel socioeconómico del acusado o la acusada para graduar la pena. Como también pudimos ver, la juventud funciona en general como un atenuante, de igual modo que el no tener estudios secundarios completos ni un empleo formal estable. A partir de esto, podemos entonces decir que, cuanto menor es la experiencia de vida, y cuanto más desfavorables son las condiciones, mayores son las posibilidades de que los castigos por asesinato sean atenuados.

Ahora bien, como también hemos mostrado, la tendencia garantista del sistema judicial del AMBA pierde intensidad, se debilita, cuando el acusado o la acusada poseen antecedentes penales. Y esto es porque se trata de un indicador privilegiado de peligrosidad que aún parece seguir vigente en estas prácticas penales, y que funciona como agravante de la pena. Algo similar puede observarse cuando interviene el ataque a la propiedad privada, puntualmente mediante el robo. Lo que el análisis cuantitativo más general sobre la modulación de la pena invisibiliza en cierta medida, pero sí ha mostrado el análisis cualitativo que hemos propuesto, es que el clasismo también interviene en los procesos de imposición de los castigos debilitando de igual modo estas tendencias más garantistas. En particular, esto puede observarse cuando el sistema judicial está frente a conductas que combinan el asesinato con el atentado a la propiedad privada a través del robo. Por esta razón, la tendencia garantista del sistema judicial debe caracterizarse como selectiva. Y cabe señalar, además, que esto no contradice lo anterior, sino que muestra una trama plural de sentidos y valores que coexisten en las prácticas de penalización, muchas veces de formas no armónicas, y que actúan como fuerzas o vectores que intervienen de maneras disímiles en cada instancia o momento de la selectividad secundaria.

La modulación de los castigos penales no está evidentemente solo atravesada por variables extrajurídicas, que intervienen de acuerdo a las lógicas antes descritas, sino también por definiciones que se asumen como propia y exclusivamente jurídicas. Los “tipos de homicidio” adquieren en este punto una gran importancia en la definición de los castigos, y esta es tal vez la explicación que dan, en primer y último lugar, los agentes del sistema. Sin embargo, como argumentamos a lo largo de todo el libro, la construcción de los tipos penales y la forma en que están ordenados, jerarquizados a través de las escalas penales, resultan incomprensibles fuera del amplio campo de creencias y afectos colectivos, de intereses múltiples y de relaciones de poder en el que surgen y sobre el que operan. De ahí que, antes que puntos de partida indiscutibles, ellos mismos deban ser objeto de indagación sociológica. En el capítulo IV, subrayamos que los procesos de codificación constituyen “actos de nominación simbólica” (Bourdieu, 2010) que son, en definitiva, el resultado de una disputa política por la definición de las conductas que una determinada cultura, en mayor o menor medida, aceptará, así como de las que, en mayor o menor medida, rechazará. Y estas definiciones son fundamentales pues orientan las prácticas de penalización de los operadores del sistema judicial.

Mostramos, en este sentido, que, mientras algunas combinaciones resultan altamente criminales para la justicia penal, otras no lo son tanto. Entre las primeras identificamos la combinación entre asesinato y atentado a la familia patriarcal, con la muerte de los hijos o hijas en manos de la madre como su máxima expresión. Además, el incipiente cambio de tendencia en las prácticas penales que hemos señalado nos permite comenzar a ubicar aquí la muerte de la mujer en manos de su pareja varón, algo que, como dijimos, hace pocos años no hubiera sido posible. Vimos, además, que la combinación entre asesinato y atentado a la propiedad privada a través del robo es también una combinación altamente criminal. A su vez, mostramos que existe todo un conjunto de asesinatos que suceden producto de conflictos interpersonales, en general, entre varones jóvenes, que son cualitativamente diferentes a los anteriores, y que, para el sistema judicial, revisten un grado de criminalidad mucho menor. Esto nos reconduce nuevamente a considerar, en los próximos puntos, algunas variables extrajurídicas, tales como el género y la clase social.

PRÁCTICAS PENALES CON FUERTE ORIENTACIÓN PATRIARCAL NO PATERNALISTA RESPECTO DE MADRES Y (LENTO) CAMBIO DE TENDENCIA RESPECTO DE ESPOSAS

El análisis de las prácticas de penalización del asesinato también permite ver que el clasismo, la fuerte criminalización de varones jóvenes de sectores populares urbanos y el garantismo selectivo se conjugan, a su vez, con una orientación patriarcal no paternalista. Como mostramos, esta orientación funciona como una fuerza hegemónica específicamente en lo que respecta a la modulación de la pena. En los capítulos II y III, vimos que las mujeres condenadas por asesinato tienen casi tres veces más riesgo de ser castigadas con penas perpetuas que los varones condenados por el mismo delito. De ahí que, para explicar el funcionamiento de la justicia penal argentina cuando castiga a mujeres que matan, la hipótesis paternalista no resulta completamente apropiada. A su vez, señalamos que la explicación más frecuente de esta selectividad refiere a que, aunque sean numéricamente pocos, las mujeres cometen asesinatos más graves que los varones. Esto que muchas veces se presenta como toda la explicación a la disparidad de género observada en los castigos impuestos permanece, sin embargo, a mitad de camino. Y es que, como mostramos en esta investigación, esta selectividad no puede abordarse exhaustivamente sin dar cuenta de las significaciones sociales y los valores que ponen en juego estas muertes calificadas como altamente criminales, y que subyacen en los criterios que se presentan como netamente objetivos y jurídicos.

Avanzar en esta dirección es lo que precisamente permite visibilizar el carácter patriarcal de este sistema de administración de justicia penal. Como señalamos, si los asesinatos cometidos por mujeres resultan “naturalmente” gravísimos es porque representan la vulneración de un conjunto de valores y sentidos colectivos (patriarcales) que están profundamente arraigados y que son parte fundamental del mapa cognitivo-valorativo del sistema judicial. Esto se observa principalmente respecto del castigo de mujeres que matan a sus hijos o hijas. En el capítulo III, argumentamos que los relatos de jueces y fiscales, tanto como los fallos judiciales en este tipo de casos, están atravesados por lo que denominamos, siguiendo a Ana María Fernández (1993), el mito Mujer-Madre. Mito que funciona como organizador de toda una serie de significaciones sociales imaginarias en torno a lo que es una madre y, entonces, una mujer. Estas significaciones, que hacen de la esencia de la mujer el ser madre, que proponen que una madre y un hijo o una hija tienen un lazo naturalmente tierno e inquebrantable, y que afirman que una madre todo lo sabe y todo lo puede respecto de sus hijos e hijas, son inconscientes y, como vimos, permean muy fuertemente los modos en que el sistema judicial lee (y entonces castiga) estos asesinatos. En este sentido, nuestra investigación permitió mostrar que los estereotipos de género, en este caso respecto de las mujeres, que se sostienen en el conjunto de significaciones sociales que organiza el mito, impregnan estas prácticas penales. Ello es así, incluso en aquellas decisiones judiciales que no parecieran causar demasiados cuestionamientos ni desde el sentido común ni desde un punto de vista jurídico. Es decir, en casos en los que las tipificaciones penales no parecen forzadas ni los castigos excesivos en relación con el hecho, desde el punto de vista de un ciudadano medio o, incluso, para los operadores de justicia y teóricos del derecho que se alinean con ciertas perspectivas de género. Como argumentamos, la penalización de todo asesinato de un hijo o una hija por parte de la madre pone en movimiento discursos y narrativas que giran fundamentalmente en torno a su forma de ser madre y movilizan por tanto estereotipos colectivos, en un intento por recomponer la desclasificación afectiva y cognitiva que un hecho como este produce.

Las prácticas de imposición de estos castigos muestran, entonces, cómo el sistema de justicia penal protege y reafirma, al mismo tiempo, la vida individual y la maternidad como valores sagrados. O, tal vez mejor, una maternidad propiamente patriarcal que se sostiene en el mito Mujer-Madre y en el conjunto de significaciones imaginarias que este supone. La hegemonía de la maternidad patriarcal en nuestras sociedades implica, al mismo tiempo, la exaltación de la figura de la madre en detrimento de la figura del padre en la relación con los hijos e hijas. Entre las muchas formas posibles de vinculación entre padres e hijos o hijas, la configuración familiar patriarcal hace del padre un personaje completamente secundario en lo que respecta a las tareas de crianza y cuidado. Esto último tiene implicancias importantes en el campo penal y, como mostramos, se traduce en un tratamiento penal diferencial de madres y padres cuando se trata de la violencia contra los hijos e hijas. Un tratamiento diferencial que, en definitiva, exhibe una responsabilización absoluta de la madre ante cualquier cosa que pudiera pasarle a un hijo o hija y, como contrapartida, una desresponsabilización del padre. Y este proceso de responsabilización/desresponsabilización se produce abstrayendo todo tipo de relación estructural desigual de género, clase y poder.

Junto con lo anterior, también sugerimos que existe una incipiente reconfiguración en la defensa del valor hegemónico de la familia patriarcal en el seno de estas prácticas penales. En este sentido, argumentamos que las corrientes patriarcales tradicionales, que informan el castigo de madres por el asesinato de los hijos o hijas, conviven con otras corrientes contrapatriarcales, novedosas para el campo jurídico, que comienzan a informar las prácticas de castigo de mujeres víctimas de violencia que lastiman o matan a sus parejas varones. De esta manera, vimos que asesinatos que, en otros momentos sociohistóricos, hubieran sido realmente atroces e inaceptables, y castigados con condenas máximas, empiezan a ser hoy tratados de otra forma. Como sugerimos en los capítulos III y V, la significación “violencia de género” asume aquí un rol nodal pues es la que habilita la des-criminalización de estas muertes y su relectura como legítimas defensas.

Nuestro argumento aquí es que este cambio de tendencia no se relaciona con una aplicación “más correcta” de la ley, ni con una mejor comprensión de lo que en realidad es la figura jurídica de la legítima defensa. Tampoco se trata de que la justicia penal haya virado, en este tipo de casos, hacia un trato judicial caballeresco o paternalista. Antes bien, en nuestra hipótesis, se explica por el relativamente reciente agenciamiento del sistema judicial con otros agentes extrajudiciales, tales como el movimiento feminista, los medios de comunicación, algunos partidos políticos y las organizaciones de la sociedad civil. Agenciamiento producido por la propagación social de un conjunto de significaciones no patriarcales en torno a la mujer y, junto con ello, la impugnación de aquellas que hegemonizaron el campo social durante muchísimos años. La desnaturalización y el repudio enérgico de la violencia contra las mujeres y, en particular, de la ejercida por los varones en el seno de la pareja patriarcal, tienen aquí un lugar fundamental pues se trata de volver indecible, e incluso impensable, que un varón pueda lastimar a su pareja mujer sin que exista sanción penal por ello. La des-criminalización de este tipo de asesinatos sucede entonces junto con la criminalización de la violencia de género y su institución como un antivalor, y con la revalorización de la vida de la mujer en el seno de la pareja, y señala que esta es tan valiosa como la del varón.

De manera que si hoy es pensable que una mujer que sufre violencia por parte de su pareja pueda defenderse de manera legítima y no ser construida como una criminal por parte del sistema judicial, aun cuando esta acción signifique la muerte de esa persona, es porque este conjunto de sentidos no-patriarcales, que hasta el momento eran no-hegemónicos, se ha propagado en el campo social, y porque se ha formado en torno a ellos un ensamblaje penal del cual participa, desde no hace mucho tiempo, el sistema judicial.

Si bien el castigo de mujeres que, siendo víctimas de violencia cometen asesinatos contra sus parejas varones, se ve crecientemente informado por corrientes contrapatriarcales, lo cierto es que se trata de algo todavía incipiente. La justicia penal se encuentra todavía en un momento bisagra en el que las significaciones patriarcales aún tienen mucho peso en las prácticas penales. El cambio de tendencia que hemos subrayado muestra una incipiente reconfiguración, puntualmente en relación con valores y sentidos asociados a uno de los pilares o ejes de la familia patriarcal: la relación de pareja. Sin embargo, la revalorización de la vida de la mujer dentro de la pareja y la producción de la violencia machista como un antivalor no han modificado el lugar definitivamente privilegiado que la maternidad patriarcal, bastión sagrado de nuestras sociedades machistas, continúa teniendo en este mapa cognitivo-valorativo que estructura las prácticas del sistema judicial. Indudablemente, futuras investigaciones son imprescindibles para entender si estas corrientes contrapatriarcales finalmente se consolidan como hegemónicas, y si también transforman los modos en que se penalizan asesinatos que ponen en juego ese otro pilar de la familia patriarcal: la relación madres/padres-hijos e hijas.

LA LEGÍTIMA DEFENSA: ESTRATEGIZACIÓN EN FUNCIÓN DE LA PROPIEDAD PRIVADA Y DE LA RE-SACRALIZACIÓN DE LA VIDA DE LA MUJER

Una de las cuestiones más importantes que creemos que esta investigación ha mostrado es que, aun cuando el asesinato sea tenido como la forma arquetípica de la violencia criminal, hay asesinatos que pueden no tener ese carácter. Como señalamos en el capítulo V, la figura jurídica de la legítima defensa, presente en todos los ordenamientos jurídicos occidentales modernos, es un operador muy importante que permite descriminalizar, de manera jurídicamente legítima, determinados asesinatos. El uso de esta figura activa así una lógica de excepción que suspende el castigo de la transgresión a la prohibición de matar y pone en movimiento la reafirmación de valores y sentidos hegemónicos, y la producción de una alteridad, de un otro, cuya muerte no es criminal. De ahí que hayamos argumentado que, aunque haya una suspensión del castigo, se trata de un proceso profundamente penal, tal como aquí lo entendemos.

En el capítulo V analizamos algunos casos paradigmáticos de legítima defensa (es decir, casos en los que la justicia penal asume que se mata para defender la vida), que no tendrían nada de llamativo ni para el mundo jurídico ni para el ciudadano medio y la opinión pública. Sin embargo, como vimos, no hay nada intrínseco en este tipo de asesinatos que los defina como “legítimas defensas”, sino que es el proceso penal mismo el que, nominándolos de ese modo, los construye como tales y exime de castigo a quien los comete. Para que estos asesinatos sean tenidos como obvias, naturales y autoevidentes legítimas defensas, se ha necesitado un largo proceso sociohistórico de producción y de reafirmación de la vida del individuo como valor supremo. Como mencionamos, y han mostrado muchas investigaciones históricas, la prohibición de matar y la protección de la vida del individuo como valor sagrado son un producto de la modernidad capitalista occidental. Estos casos paradigmáticos nos han permitido, además, dar cuenta de la paradoja intrínseca que habita esta figura jurídica moderna; paradoja que está vinculada al modo particular en que la vida individual se produce como valor hegemónico. Estos asesinatos no se criminalizan para reafirmar y salvaguardar el valor fundamental de la vida en nuestras sociedades. O, dicho de otro modo, se permite matar para reafirmar la vigencia y la universalidad de la prohibición fundamental del asesinato. Como vimos, quien ataque este valor, se transforma en un verdadero criminal que, en casos límite, es matable.

Ahora bien, aun cuando los casos en los que se mata para defender la vida no permitan verlo con tanta claridad, por ser precisamente “casos paradigmáticos” de legítima defensa, en esta investigación mostramos que el empleo de esta figura jurídica siempre se estrategiza en función de intereses, sentidos y valores en conflicto. Es decir que se emplea de un modo cabalmente político. En este sentido, vimos cómo el uso de esta figura de excepción se estrategiza en función de otro valor que también es hegemónico en el mapa valorativo de esta justicia penal: la propiedad privada. Como mostramos, el Código Penal argentino establece que las acciones en legítima defensa admiten no solo la defensa de la vida, sino también la defensa de la propiedad privada, siempre que se cumplan los tres requisitos allí establecidos. Si bien en esta investigación sociológica reconocimos la importancia que asume la norma jurídica como orientadora de las prácticas judiciales, también subrayamos la necesidad de analizar el modo en que esta informa efectivamente dichas prácticas. Esto es fundamental en el caso del empleo de esta figura de excepción pues, como vimos, las tres condiciones de la legítima defensa son ciertamente estrategizables por parte de los operadores de justicia penal.

En el análisis que presentamos en el capítulo V, vimos que matar para defender la propiedad privada puede no ser un crimen. Es decir que una vida puede volverse matable, un ser humano puede perder su derecho jurídico a la vida, si intenta violar el derecho de propiedad. Tanto los fallos judiciales como las narrativas de jueces y fiscales exhiben que estas legítimas defensas de la propiedad tienen características bien definidas. Se recurre a esta figura de excepción al tratarse de “robos violentos”, donde hay en general empleo de armas, y las absoluciones se fundamentan en que se considera que la vida de la persona víctima del robo estaba en riesgo. Sin embargo, en los casos analizados pudimos ver que los asesinatos ocurren cuando los asaltantes están huyendo. Es decir, cuando la vida de la víctima ya no estaba siendo amenazada. Pero esto no es leído como una “discontinuidad” entre la agresión inicial y la acción defensiva (la continuidad en el tiempo entre ambas es un requisito para hablar de legítima defensa), sino como un modo legítimo de defenderse. De esta manera, según la hipótesis que presentamos, lo que aquí está en juego es la sacralidad de la propiedad privada y el lugar privilegiado que esta tiene en la estructura de valores de esta justicia penal. Y exhibe, a su vez, que esta última se protege más que la vida de quienes intentan atacarla.

Agreguemos que, en la definición de estos asesinatos como no-criminales, se pone también de manifiesto el carácter clasista de este sistema de justicia. Y es que esos individuos, cuyas vidas valen menos que la propiedad privada que intentan violar, y que son matables en estos casos límite, son en su gran mayoría varones jóvenes de sectores populares que cometen ataques a la propiedad muy específicos (robos). La no criminalización de estas muertes produce, en este sentido, un doble movimiento. Por un lado, reafirma el carácter altamente criminal de un atentado específico a la propiedad, el robo (algo que también vimos en el capítulo IV). Por otro, y al mismo tiempo, construye el estereotipo criminal correspondiente —el delincuente varón, joven, de clases populares urbanas—. De esta manera, produciendo el crimen se produce, a la vez, al criminal; es decir, se define y especifica el estereotipo que encarnará esas acciones. De esta manera, podemos decir que el uso de la legítima defensa por parte del sistema judicial en estos casos se estrategiza en función de la sacralidad de la propiedad privada y también del clasismo que atraviesa e informa las prácticas de castigo.

Pero, además de esto, en este libro argumentamos que el uso de esta figura de excepción es también estrategizable en función de la sacralidad de la vida de la mujer, o de un intento por re-sacralizarla. Así, hemos analizado en profundidad otro caso que consideramos ejemplar para mostrar el carácter netamente político que comporta el uso de la figura de la legítima defensa: el de una mujer, víctima de violencia de género, que mata a su pareja mientras dormía. Se trata de un caso que, además, funciona como jurisprudencia en Buenos Aires y que, a diferencia de otros casos “propiamente típicos” que involucran la defensa de la vida, despierta controversias en el terreno judicial. Como señalamos, existen múltiples discusiones doctrinarias que giran en torno a la importancia de lo que llaman la “actualidad de la agresión” para hablar de legítima defensa. En este caso particular, esta discusión se expresaría en la pregunta de si la defensa de la mujer era efectivamente legítima dado que el hombre estaba durmiendo y no la estaba agrediendo en ese preciso momento. Según la hipótesis que propusimos, la definición de este asesinato como una legítima defensa y la absolución de la mujer no están vinculados a una más correcta interpretación técnica del Código Penal, sino a cierta incipiente reconfiguración del mapa cognitivo-valorativo que organiza las prácticas de esta justicia penal. Reconfiguración que, como queda dicho, se vincula a que el sistema judicial participa, en este punto, de un ensamblaje penal con otros actores extrajudiciales que propagan sentidos sociales no patriarcales sobre la mujer. Este ensamblaje impugna colectivamente la violencia de género y produce, al mismo tiempo, un tipo criminal novedoso: el varón golpeador. La lectura judicial de este asesinato como una legítima defensa expresa, entonces, este agenciamiento de actores heterogéneos (del cual el sistema judicial participa) que altera el estado de las relaciones de fuerza y vuelve pensable, concebible, que una mujer que sufre violencia de género y asesina a su pareja mientras duerme no sea considerada una criminal.

Este caso es verdaderamente ejemplar porque muestra que lo que sea legítima defensa es materia de disputa y definición política. Como señalamos, esta definición no tiene que ver, al menos en sus dimensiones más fundamentales, con un problema doctrinario ni jurisprudencial, sino con significaciones y afectos colectivos que atraviesan las prácticas judiciales. Indudablemente, los sentidos y valores contrapatriarcales en torno a la mujer que parecen comenzar a informar estas prácticas penales no son todavía hegemónicos. De ahí que la definición de este asesinato como no-criminal aún produzca cierta extrañeza y controversia, no solo en el campo jurídico, sino también para la opinión pública. Para que un asesinato como este sea indiscutiblemente concebido como una legítima defensa, se requiere un largo proceso colectivo que consolide la sacralidad de la vida de la mujer y, al mismo tiempo, el rechazo enérgico del “varón golpeador”. La redefinición (política) de lo que se entiende como legítima defensa y la puesta en movimiento de una lógica de excepción en casos como un intento en esta dirección; es decir, un intento por señalar y comunicar socialmente que, en el seno de la pareja heterosexual, la vida de la mujer es tan sagrada e inviolable como la del varón, y que el verdadero criminal es quien ejerce violencia de género.

El capítulo V de este libro sugiere, entonces, que el análisis de los casos de excepción tiene evidentemente una importancia fundamental, aun cuando no tengan un peso estadístico demasiado significativo en el AMBA. Esta relevancia se debe a que dejan ver, quizá de manera privilegiada, el rol que tienen los procesos de nominación en el campo penal. “Legítima defensa” no es más que un significante, aunque un significante de una naturaleza muy particular ya que, al ser utilizado por el sistema judicial, transforma un asesinato en no-criminal. Por lo mismo, su empleo revela que ninguna acción es intrínsecamente criminal (ni siquiera un asesinato), sino que se trata de una definición que es estrictamente política pues se estrategiza según intereses, valores jurídico-penales y otras significaciones fundamentales para el ordenamiento social vigente.

LOS CASTIGOS DEL ASESINATO NO TIENEN LA SEVERIDAD QUE SUPONE EL IMAGINARIO COLECTIVO, HABITUADO A POSTULAR A LA VIDA INDIVIDUAL COMO UN VALOR SUPREMO

La relación valorativa entre vida individual y propiedad privada que se configura en las prácticas penales en el AMBA es ciertamente compleja. En los capítulos IV y V examinamos algunas particularidades de esta relación, así como las jerarquizaciones que las prácticas de castigo mismas van delineando entre ambos valores. Como vimos, una primera mirada rápida al código jurídico y a los castigos penales impuestos permite afirmar que, entre todos los crímenes, el asesinato es el más severamente castigado. Sin embargo, un análisis más pormenorizado de lo anterior nos conduce a matizar esta afirmación. Así, vimos que los procesos de selectividad vigentes imprimen distinciones significantes entre los diferentes asesinatos; es decir, los distinguen simbólicamente y dejan ver, de esta manera, que no todos comportan el mismo grado de criminalidad y rechazo. Como mostramos, hay un conjunto de asesinatos que son considerados los más criminales e indignantes de todos, y para los cuales se reservan las condenas máximas. Se trata, por ejemplo, de muertes que involucran un ataque al valor de la familia y la maternidad patriarcal, de muertes que se producen con ensañamiento o con el objeto de consumar un robo, o de femicidios. Ahora bien, como también señalamos, hay otro conjunto de asesinatos que son en su mayoría producto de conflictos interpersonales entre varones jóvenes de sectores bajos y medios bajos, y que son considerados cualitativamente diferentes y significativamente menos graves que los anteriores. En este sentido, vimos que entre ellos el promedio en el monto de las penas impuestas es de doce años de prisión y que la mitad fueron penados con once o menos años de encierro; es decir, con penas muy cercanas al mínimo en la escala. Y estos asesinatos son, vale aclararlo, los que mayor peso estadístico tienen. Además, como analizamos específicamente en el capítulo V, hay incluso asesinatos que no son criminalizados.

Junto con lo anterior, en este libro mostramos que los atentados contra la propiedad también son castigados con penas que oscilan dentro de un amplio espectro. Como vimos, el robo con arma es el atentado a la propiedad más severamente penado, por el cual se puede recibir castigos similares o hasta más altos que por un asesinato producto de un conflicto interpersonal. En particular, en el capítulo IV mostramos que, en relación con la severidad y duración de los castigos, gran parte de las condenas por robo coinciden con las del asesinato cuando estas se ubican entre los seis y los catorce años de prisión, y hasta pueden llegar a superarlas. Y vimos, a su vez, que la combinación entre robo y asesinato resulta extremadamente grave, tanto como matar a un hijo o a un padre.

La vida individual y la propiedad privada son entonces valores jurídicos altamente protegidos. Esto está directamente ligado a la protección del valor más fundamental de todos a partir de la modernidad capitalista, el que organiza mayoritariamente las formas de hacer, sentir y pensar colectivas de nuestro tiempo: el individuo. Castigando ejemplarmente los atentados a la vida y a la propiedad privada, los sistemas penales desempeñan un papel fundamental en la reafirmación de este gran objeto de respeto religioso. Y es que si la propiedad está tan estrechamente ligada al individuo, que participa de su inviolabilidad (Durkheim, 1990: 118), no es porque esta sea resultado del trabajo y el esfuerzo individual (es decir, una suerte de corporización del individuo). Es, más bien, porque toda una serie de dispositivos institucionales los ha producido de manera conjunta, y los ha construido hegemónicamente como sacralidades puras. El individuo moderno es un individuo propietario.

Vida y propiedad privada son entonces los dos valores que funcionan como los pilares que sostienen este gran ídolo contemporáneo que es el individuo. Ahora bien, lo que nuestra investigación también permitió ver es que el peso relativo de ambos valores en el accionar efectivo del sistema de justicia penal no es el que el imaginario colectivo tiende a suponer. Aun cuando la importancia de proteger la vida individual y la propiedad privada esté muy naturalizada y sea indiscutible, ocurre que se suele creer que la primera tiene primacía por sobre la segunda. Nuestro análisis permitió problematizar esta pretendida superioridad de la vida por sobre la propiedad privada ya que, como mostramos, hay atentados a la propiedad, específicamente los robos con arma, que son castigados con penas más altas que ciertos asesinatos (en particular, aquellos que son producto de conflictos interpersonales entre varones jóvenes de sectores bajos y medios bajos).

Una forma común de explicar la severidad en la respuesta penal hacia los robos, tanto en ámbitos jurídicos como en el discurso del sentido común, es recurrir al carácter violento (entendido como el uso de fuerza física) que aquellos comportan, lo cual se hace evidente al haber empleo de armas de fuego. Sin embargo, ampliar nuestra mirada para analizar las prácticas penales desde un punto de vista relacional nos permite cuestionar esta afirmación. Si hay asesinatos que son castigados de manera más leve que un robo en el que no hay muerte (aunque haya empleo de armas), ¿es posible seguir sosteniendo que lo que explica la severidad penal hacia los robos es su carácter violento? ¿Habría algo más criminal que matar? Las condenas impuestas sostienen que sí. La respuesta penal más punitiva en casos de algunos robos que para diversos tipos de asesinato muestra que para el sistema penal existe cierta primacía del valor de la propiedad privada por sobre el valor de la vida individual. Sin embargo, como argumentamos, esta primacía debe leerse en articulación con otras dos tendencias fundamentales que atraviesan estas prácticas de castigo: su carácter clasista y patriarcal. O, quizá mejor, esta primacía se construye reafirmando un orden clasista y patriarcal.

Todo valor hegemónico se produce por la vía de la penalización diferencial de sus transgresiones. En este sentido, sostenemos que la reafirmación penal de la propiedad privada como valor sagrado implica, al mismo tiempo, la fabricación del robo como caso paradigmático de atentado contra la propiedad, y también de inseguridad social. Y esto supone, a su vez, la producción de los estereotipos “reales” que actuarán, en el imaginario jurídico-penal, este tipo de crímenes: los varones jóvenes de sectores populares. Esta sobrecriminalización del robo contribuye a dejar el resto de los atentados contra la propiedad socialmente invisibilizados, lo cual exhibe la fuerte tendencia clasista del sistema penal (algo que también mostramos a partir del análisis estadístico presentado en el capítulo II).

Reafirmación de la hegemonía de la propiedad privada, entonces, pero a través de la reafirmación del clasismo. La profundización de estas dos tendencias en el seno de estas prácticas penales es, a nuestro modo de ver, un signo característico del neoliberalismo y, en particular, una de las formas en las que el sistema penal traduce la hegemonía que el par propiedad-consumo tiene en nuestras sociedades. Esto parecería mostrar cierta alteración en el peso relativo de los dos valores pilares que han sostenido al individuo a partir de la modernidad, la vida y la propiedad privada, para darle una mayor preponderancia a esta última. Y parecería mostrar, a su vez, una radicalización del clasismo y la exclusión. Lejos estamos entonces de postular el fin de los valores y las sacralidades en el neoliberalismo en pos de una absoluta racionalidad instrumental y avalorativa. Sí creemos, sin embargo, que, si bien los valores ligados al individuo siguen siendo centrales, las sociedades neoliberales, y la ferocidad de un consumo que funciona como principio organizador de las formas dominantes de hacer, sentir y pensar, han impreso cambios importantes en las sacralidades puras e impuras vigentes. La virulencia con la que se defiende el valor de la propiedad privada en el seno de las prácticas penales, en combinación con un clasismo cada vez más marcado, son expresiones de esto último.

Adicionalmente, para explicar por qué los asesinatos producto de conflictos interpersonales entre varones de sectores bajos y medios bajos resultan menos graves o tan graves como un robo sin muerte, es necesario considerar el carácter patriarcal del sistema judicial. Nuestra tesis es que si estos asesinatos son penalmente más tolerables, concebibles e imaginables que otros (como una muerte con robo, o una muerte de un niño o niña en manos de su madre), es porque existe todo un universo de sentido que construye un tipo de masculinidad hegemónica en asociación a diversos atributos como la omnipotencia, la frialdad, la agresividad, y la virilidad, que configura estas prácticas penales. Por esta razón, las corrientes patriarcales que informan las prácticas de esta justicia penal no se observan solo respecto del castigo de madres por el asesinato de los hijos e hijas, sino también en relación con la penalización de este tipo de asesinatos que comportan un grado de indignación y de extrañeza indudablemente menor. Es entonces este universo cognitivo y afectivo patriarcal, que habita las prácticas del sistema judicial, el que habilita que ese tipo de asesinatos sean más tolerables y, en última instancia, menos criminales.

NUEVOS HORIZONTES DE INDAGACIÓN: LA HIPÓTESIS DEL ENSAMBLAJE PARA ANALIZAR LA FUNCIÓN PENAL

La preocupación central de este libro ha sido analizar el despliegue de las prácticas penales del sistema judicial en relación con el asesinato en sus dos dimensiones fundamentales: su función simbólica y su función selectiva. Así, hemos mostrado empíricamente cómo la pena funciona en un doble nivel: por un lado, universaliza y reafirma la prohibición general del asesinato, y al mismo tiempo produce distinciones simbólicas entre los diferentes asesinatos. Como vimos, en estas distinciones están en juego intereses, creencias y valores sociales que informan las decisiones judiciales, no sin conflicto. Adicionalmente, para explicar el funcionamiento del sistema judicial, introdujimos la hipótesis del ensamblaje penal (Tonkonoff, 2019). Se trata de una hipótesis sociológica que permite mostrar que las prácticas del sistema penal y sus agentes están siempre inscriptas en una red de relaciones que excede los límites institucionales, y de la cual se debe dar cuenta si se quiere explicar el comportamiento de este sistema. Un dispositivo o ensamblaje de este tipo vincula o, mejor, enlaza actores heterogéneos (con historias diferentes, con lógicas propias, con intereses también disímiles) mediante una función estratégica primordial: la criminalización de determinadas acciones, individuos y grupos, y, junto con ello, la reafirmación de ciertos sentidos y valores como supremos o hegemónicos.

Algunas de las dimensiones del análisis presentado por esta investigación visibilizaron estas conexiones, estos enlazamientos, de la administración de justicia penal con otros actores. Como sugerimos, el cambio de tendencia en el castigo de mujeres representa un lugar privilegiado para observar este tipo de agenciamiento y la función penal estratégica que lo orienta, en este punto: la impugnación de la violencia de género, su producción como antivalor y la re-sacralización de la vida de la mujer. Bajo esta óptica, la no-criminalización de mujeres por el asesinato de sus parejas puede ser leída como el resultado de la reciente incorporación de la administración de justicia a un ensamblaje penal que estaba funcionando con otros actores hacía ya tiempo, pero que en los últimos años se generalizó con mucha fuerza. De manera complementaria, debe leerse la incorporación del femicidio como un agravante específico del homicidio en el Código Penal, y las posteriores sentencias impuestas en esta línea. La incorporación del sistema judicial a este ensamblaje no resulta menor dado el rol privilegiado que tiene este sistema en la definición y comunicación social de lo que será protegido como sagrado y definido y rechazado como criminal.

Asimismo, puede leerse también en esta clave la fuerte criminalización de los atentados a la propiedad privada, del robo fundamentalmente, que se observa sobre todo a partir de la sanción de las denominadas “leyes Blumberg” en 2004. La sanción de estas leyes fue producto de un importante movimiento de efervescencia colectiva signado por una fuerte impugnación de este tipo de delitos y marcado, a su vez, por discursos altamente clasistas luego del secuestro y asesinato de Axel Blumberg. Como señalamos, paradójicamente estos cambios no condujeron a reformas en las escalas penales ni para el homicidio, ni para el secuestro extorsivo, sino que se centraron en el robo con arma. Al igual que el anterior, este proceso puede leerse como la formación y puesta en movimiento de un ensamblaje penal del cual participaron diversos actores de la sociedad civil, parte de la clase política, puntualmente los legisladores, y también el poder judicial, y que cumplió en reafirmar el valor de la propiedad privada mediante el repudio y la criminalización de los delitos cometidos por las clases populares. Casos de robo o de asesinatos en ocasión de robo construidos como legítimas defensas que adquieren fuerte resonancia mediática son evidentemente lugares privilegiados para estudiar la actualización de este agenciamiento penal entre medios de comunicación, vecinos, y diversas instancias del sistema penal, como la policía, los jueces y los fiscales. Asimismo, analizar los modos en que la justicia penal resuelve casos como estos, pero de escasa o nula visibilidad pública, resulta fundamental ya que ponen de manifiesto y cristalizan este ensamblaje penal (clasista) de protección y sacralización de la propiedad privada, aun cuando el agenciamiento entre los diversos actores heterogéneos que participan no sea puntualmente visible.

Si la categoría de ensamblaje penal resulta analíticamente rica para dar cuenta de los procesos antes mencionados, es porque permite entender las relaciones entre el aparato de justicia y otros actores extrajudiciales no en términos de “influencias” (que en definitiva no dejan de proponer una idea de externalidad entre ellos), sino de agenciamiento colectivo. En este sentido, permite pensar actores (y sistemas) heterogéneos, con historias y lógicas de funcionamiento propias, como parte de una máquina social, que participa activamente del rechazo de determinadas acciones y de la producción de sentidos y valores como hegemónicos. Esto hace evidente la importancia de analizar empíricamente cómo cada uno de estos “elementos” del ensamblaje traduce y pone en movimiento un agenciamiento de este tipo, que es por demás político pues en él se encuentran en juego las creencias y los deseos dominantes de las sociedades contemporáneas.

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Índice de nombres

Adorno, Sergio

Agamben, Giorgio

Ahn-Redding, Heather

Alagia, Alejandro

Alexander, Jeffrey

Althusser, Louis

Alvarado, Arturo

Anitua, Gabriel

Antony, Carmen

Arnaud, Philippe

Asher, Robert

Ashworth, Andrew

Attias Basso, Aarón

Axat, Julián

Azaola, Elena

Badinter, Élisabeth

Baldus, David

Baratta, Alessandro

Barcellona, Pietro

Barreira, César

Barrera, Leticia

Barthes, Ronald

Bataille, Georges

Bauman, Zygmunt

Becker, Howard

Bergalli, Roberto

Bergman, Marcelo

Berlanga Gayón, Mariana

Bestetti de Vasconcellos, Fernanda

Blumberg, Axel

Boslaugh, Sarah

Bourdieu, Pierre

Briceño-León, Roberto

Butler, Judith

Caillois, Roger

Caimari, Lila

Calandria, María Sol

Calzado, Mercedes

Camara, Mamadou

Cañete, Osvaldo

Carlen, Pat

Carrera, María Lina

Carrington, Kerry

Carvalho de Lima, Maria Luiza

Castel, Robert

Castells, Florencia

Castoriadis, Cornelius

Chamboredon, Jean-Claude

Chejter, Silvia

Christie, Nils

Ciafardini, Mariano

Cicourel, Aaron

Ciocchini, Pablo

Cohen, Albert

Costa Ribeiro, Augusto

Cozzi, Eugenia

Crawford, Adam

Cristallo, Johanna

Da Silva Lorenz, Mariana

Daly, Kathleen

Dammert, Lucía

Daroqui, Alcira

De Beauvoir, Simone

De Carvalho, Salo

Deleuze, Gilles

DerGhougassian, Khatchik

Di Corleto, Julieta

Dimarco, Sabina

Donatello, Luis

Duque Bezerra, Eduardo

Durkheim, Émile

Eliade, Mircea

Elias, Norbert

Fassin, Didier

Feeley, Malcolm

Feierstein, Daniel

Ferez, Abdo

Fernández Segovia, María Clara

Fernández, Ana María

Fernández, Mariana

Ferrell, Jeff

Ferrero, Guglielmo

Fitzpatrick, Peter

Flynn, Sandra

Focás, Brenda

Foucault, Michel

Freiburger, Tina

Fridel, Emma

Frondizi, Risieri

Galar, Santiago

Galvani, Mariana

García Gualda, Suyai

Garland, David

Garriga Zucal, José

Gastiazoro, María Eugenia

Gayol, Sandra

Ghiringhelli de Azevedo, Rodrigo

Giménez Béliveau, Verónica

Girgenti, Alicia

Goodheart, Lawrence

Gramsci, Antonio

Graziano, María Florencia

Guemureman, Silvia

Gutiérrez, Mariano

Guzmán-Hallo, Miguel

Hallsworth, Simon

Halttunen, Karen

Hardt, Michael

Hayward, Keith

Heeren, John

Hegel, Georg Wilhelm Friedrich

Hertz, Robert

Hilinski, Carly

Hopp, Cecilia

Johnson, Brian

Kalinsky, Beatriz

Kant, Immanuel

Kessler, Gabriel

King, Ryan D.

Kostenwein, Ezequiel

Kutikoff, Adam

Lacan, Jacques

Laclau, Ernesto

Larrauri, Elena

Lassalle, Martina

Lazzarato, Maurizio

Lerchundi, Mariana

Leveau, Carlos

Leverick, Fiona

Light, Michael Thomas

Locke, John

Lombroso, Cesare

Lorenc Valcarce, Federico

Lukes, Steven

Lyotard, Jean-François

Manelli, Matías

Marx, Karl

Matza, David

Mauss, Marcel

Melossi, Dario

Merton, Robert K.

Messing, Jill

Míguez, Daniel

Miller, Walter

Misse, Michel

Montagna, Yésica

Mouffe, Chantal

Muchembled, Robert

Negri, Antonio

Nietzsche, Friedrich

Nieuwbeerta, Paul

Nino, Carlos

Núñez Cetina, Saydi

Nussbaum, Martha

O’Malley, Pat

Olaeta, Hernán

Orrego-Hoyos, Gloria

Otamendi, María Alejandra

Oyhandy, Ángela

Panizo, Laura

Parada

Passeron, Jean-Claude

Pavarini, Massimo

Pegoraro, Juan

Perriello, Alejandro

Pettit, Becky

Piazzi, Carolina

Picco, Valeria

Piechestein, Ana Clara

Pierce, Glenn

Pieris, Nischa

Pita, María Victoria

Plaza Schaefer, Valeria

Poulantzas, Nicos

Presdee, Mike

Prodi, Paolo

Pulaski, Charles Jr.

Rabelo da Silva, Maria Stheffane

Reeves, Joshua

Ribeiro, Carlos Antônio

Ribeiro, Ludmila

Rodríguez Alzueta, Esteban

Rodríguez, Marcela

Rogers, Alan

Ruiz Torres, Miguel Ángel

Ruyer, Raymond

Saavedra, Luísa

Salama, Pierre

Sánchez, John

Sangero, Boaz

Santoro, Adrián

Santos, Horacio Aníbal

Saralegui Ferrante, Natalia

Sarrabayrouse Olivera, María José

Scarzanella, Eugenia

Scharager, Andrés

Schmitt, Carl

Simon, Jonathan

Slokar, Alejandro

Smart, Carol

Solyszko Gomes, Izabel

Souza, Edinilsa

Sozzo, Máximo

Sparks, Richard

Spinelli, Hugo

Spohn, Cassia

Stavrakakis, Yannis

Steffensmeier, Darrell

Steinhoff, Uwe

Sutherland, Edwin

Tarde, Gabriel

Tenembaum, Gabriel

Tiscornia, Sofía

Tonkonoff, Sergio

Trillo, Verónica

Tuesta, Diego

Turner, Bryan

Uniacke, Suzanne

Valles, Miguel

Den Dooren, Sebastián van

Vasconcellos Figueira, Luiz Eduardo

Vegh Weis, Valeria

Vilker, Shila

Wacquant, Loïc

Weber, Max

Western, Bruce

Wingerden, Sigrid van

Woodworth, George

Yacamán, Cristina

Young, Jock

Youngers, Coletta

Zaffaroni, Eugenio

Zilio, Jacson

Žižek, Slavoj

Zunino, Marina Gabriela

Lassalle, Martina

Matar no es siempre el mismo crimen : un estudio sobre el castigo diferencial del asesinato en Argentina / Martina Lassalle. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Fondo de Cultura Económica, 2024.

(Sociología)

Libro digital, EPUB

Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-719-499-9

1. Delitos. 2. Tribunales Penales. 3. Sociología Criminal. I. Título.

CDD 306.25

Diseño de cubierta: Juan Balaguer

Diagramación: Silvana Ferraro

Corrección: Sergio Campos y Patricia Motto Rouco

Conversión a formato digital: Estudio eBook

Edición al cuidado de Fabiana Blanco y Marina D’Eramo

Primera edición, 2024

D.R. © 2024, FONDO DE CULTURA ECONÓMICA DE ARGENTINA, S.A.

Costa Rica 4568; C1414BSH Buenos Aires, Argentina

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FONDO DE CULTURA ECONÓMICA

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ISBN 978-987-719-499-9

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Sobre este libro

Sobre la autora

Agradecimientos

Prólogo, de Michel Misse

Introducción. El castigo del asesinato como problema social y político

El sistema penal y su sombra. La importancia política de estudiar las prácticas judiciales de castigo

Nota metodológica

Estructura del libro

I. La prohibición de matar y el castigo del asesinato

La prohibición del asesinato y la sacralidad de la vida individual en las sociedades contemporáneas

Hacia una sociología del poder de castigar

Repensar la función del sistema de administración de justicia penal

Producir valores y sentidos colectivos: el carácter simbólico del castigo penal

Poder y discrecionalidad judicial: el carácter selectivo del castigo penal

La penalización como operación hegemónica

El derecho en movimiento: diálogos y vacancias acerca del funcionamiento efectivo del sistema penal

II. La criminalización del asesinato y la modulación de sus castigos

La selectividad penal: ¿qué es y cómo funciona desde un punto de vista sociológico?

El castigo del asesinato en Argentina: patrones y tendencias generales

Encarcelamiento selectivo y criminalización de varones jóvenes de sectores populares urbanos

La imposición diferencial de las penas

Diferencial de clase, diferencial de género y garantismo selectivo

Las lógicas de criminalización de la muerte violenta

III. Género y penalización diferencial: ¿cómo se castiga a las mujeres que matan?

El castigo penal de las mujeres: un estado de la cuestión

La penalización de mujeres condenadas por asesinato

Sobre madres criminales

Malas madres: una conducta inconcebible e inaceptable

La defensa del mito de la maternidad patriarcal

El castigo diferencial de la violencia contra los hijos e hijas según sea ejercida por madres o padres

Sobre esposas criminales

La resacralización de la vida de la mujer y su reconfiguración en la defensa del valor de la familia patriarcal

IV. El castigo del asesinato y del robo. La vida versus la propiedad privada

La intersección del derecho en abstracto y el derecho en movimiento en las prácticas penales

La codificación jurídica: ¿qué es matar y qué es robar para el Código Penal?

La muerte violenta en sus diversas formas

Los atentados contra la propiedad

Prácticas de castigo efectivas: ¿cómo se castiga el asesinato y cómo se castiga el robo?

Las condenas efectivamente impuestas

Las condenas según intervalos temporales

El peso relativo de la vida individual y de la propiedad privada en las prácticas penales

V. Asesinatos no criminales: el uso penal de la legítima defensa

La prohibición de matar y la estructura de la excepción jurídica

El uso de la figura de la legítima defensa

Vida versus vida

Vida versus propiedad privada

No castigar un asesinato en nombre de un valor sagrado

Cuando matar no es siempre el mismo crimen. El asesinato y las lógicas de funcionamiento del sistema judicial

Procesos de selectividad secundaria: clasismo, criminalización de varones jóvenes de sectores populares urbanos y garantismo selectivo

Prácticas penales con fuerte orientación patriarcal no paternalista respecto de madres y (lento) cambio de tendencia respecto de esposas

La legítima defensa: estrategización en función de la propiedad privada y de la re-sacralización de la vida de la mujer

Los castigos del asesinato no tienen la severidad que supone el imaginario colectivo, habituado a postular a la vida individual como un valor supremo

Nuevos horizontes de indagación: la hipótesis del ensamblaje para analizar la función penal

Referencias bibliográficas

Índice de nombres

Créditos